法律西方化与本土化的理性思考

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1、法律西方化与本土化的理性思考——也论中国法律文化现代化烟台大学学报：哲社版【原刊期号】199904【原刊页号】28～35【分类号】D410【分类名】法理学、法史学【复印期号】199912【标题】【作者】汤唯【作者简介】汤唯　烟台大学法律系副教授，邮编　264005【内容提要】法律现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望。在中国法律现代化的过程中，我们应该走中西法律结合之路。从传统文化里搜寻精华，从理解国情里发现规律，从西方成果中汇总经验，从移植法律中缩短距离。【关键词】法律/现代化/西方化/本土化【正文】　　当代法学理论界，人们

2、注目的焦点和热点集中于法律文化的现代化。法律现代化要求法律必须体现现代社会之特点，代表着法律进化的世界观。具体而言，法律现代化的涵义有三：第一，法律现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法律现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法律现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的

3、意志和愿望。　　在法律现代化的过程中，基于对中国传统法律文化的忧思和面对西方法律从体系到内容的强势局面，中国人似乎在“怎么办”、“学什么”方面感到困惑。其实，我们所遇到的实在是一个颇为简单的议题，即外部移植和内部改革的关系问题。移植本身并不是目的，目的是仿他人文化后的创造性发展。“把握法律进化的时代特征”，这就是法律现代化的方法论。　　　　一、西方化评价　　西方化是中国进入近代发展史之后法律演化的一个明显特点，泛指西方法律文化在中国的广泛传播和影响，这种影响一定程度决定着中国法律的现代化进程。探讨西方化与现代化之关系，对于揭

4、示中国法律发展规律，不无裨益。　　　　1.西方化必要论　　法律文化发展的前途命运，并不取决于法律本身，而最终决定于社会变动。当中国社会面向世界急速演进之时，法律文化必然要冲破与世隔绝的封闭牢笼，外向发展，不再限于自我运动。具体分析，中国法律的西方化始于19世纪中叶，在当代构成了更为强烈迅猛之势。而导致西方化现象的原因，主要有三：　　第一，中国法律发展到近现代需要社会实践的推动力，而这股强大的经济力量主要来自于城市工商实践。法律作为上层建筑是社会需要和社会实践的真实反馈。中国推行传统法律数千年，主要集中于身份法的完善，在契约、

5、职业、商业法制领域缺乏创建。究其原因，在于中国传统法律文化建立在自然经济基础之上，社会实践由来已久地属于土地为根基、贵族为主体的农业生产模式。“这些田园风味的农村公社不管初看起来怎样无害于人，却始终是东方专制制度的牢固基础；它们使人的头脑局限在极小的范围内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的奴隶”。（注：《马克思恩格斯选集》第二卷，第67页。）相形之下，西方国家在中世纪自然经济的怀抱中，时断时续地兴起了独立的工商城市，由传统社会向现代社会转变的经济特征，正是这种自然经济向商品经济的更替过程。当工业文明以不可阻挡的步伐向现代社

6、会层层逼近之时，西方的资产阶级顺应时代需求，在自己的法律文化中反馈了大量契约、物权、债权、信贷、破产、海商等方面的民商规则，使西方法律文明一开始就与城市工商实践结下了不解之缘。在现代，社会生活发生了更加前所未有、无法比拟的巨变，产业革命、科技振兴、商业繁荣、跨国贸易带来了法律文化赖以存在的经济基础的根本性变化，也带来了发达商品经济对法律文化的广泛需求，为法律文化在东西方国家的飞跃提供了实践基础和物质准备。借鉴西方民商法律之经验，建立与市场经济相适应的法律观念、法律思想、法律体系和法律模式，也由此成为中国经济转型期间的一种客观

7、选择。　　第二，中国法与西方法有明显的时代落差，在落差中抛弃落后、维护先进是一种文明进化的规律或本能。自1840年以来，中国人开始发现自己的政治与法律具有“非现代性”。无所不及、等级森严的礼与严厉苛刻、刑罚中心的法互为支撑，共同维系着中国社会的结构稳定，使“人治”、“王道”成为延绵千年而不变的封建法统。同时，由于封闭型文化模式的阻碍，中世纪中国虽然也曾受到过外域文化的渗透，其结果却是后者被前者同化，中国本土文化依然故我。至近代，随着世界民主政治进程的深化，东进而来的西方法律文化开始震撼着维系千年的旧中国的法律体制。在这种震撼

8、之中，中国法律被潜移默化、枝枝节节地打下了西方文化的烙印，因为西方法在其发展进程之中，确有可供借鉴之处。其贯穿始终的正义、自由、权利、平等的法治原则，与中国封建社会奉行的专制、特权、宗法、家族主义的传统形成鲜明对比。政治参与、分权制衡、主体意识、权利本位、注重人格、罪刑法定等，构成了西方法