资源描述：
《常识与事实的距离有多远——关于法国和德国民法典的》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、常识与事实的距离有多远——关于法国和德国民法典的人们从老师和教材那儿得到知识,许多知识代代相传而成为常识。一个知识一旦成为常识,就具有不言而喻的效力,不需要理由,不需要事实,也不需要思考。著名的法学教授一般都恨那些怀疑常识的言论,在勾掉那些“缺乏常识”的论文著作时绝不手软,因为怀疑常识实际上就是怀疑著名法学教授的学问———如果常识有错即意味着著名法学教授需要重新学习。然而,常识有错的概率其实很高,不仅因为时代的变迁,也因为认识的局限。民法是概念法学的家园,许多常识来自某个或某些民法教授的想法,不免带有先天性的疾病基因
2、。“法国民法典是自由资本主义时期的典型民法典,德国民法典是垄断资本主义时期的典型民法典”,似乎就是这样一个常识。[1]我们没有考证出谁最早这样评价法国、德国民法典,据说伟大的革命导师恩格斯认为法国民法典是典型的资产阶级社会的法典,[2]看来这个常识的血统相当的高贵。我们也没有找到这样评价法国、德国民法典的史料,据说1804年属于自由资本主义中期,1900年属于垄断资本主义初期,[3]看来这个常识的背景相当的真实。但我们可以读到这样评价法国、德国民法典的理由:法国民法典的三大原则———所有权绝对、契约自由、过错责任,反
3、映了自由资本主义的要求,而德国民法典对三大原则的修正,则是出于垄断资本主义的需要。[4]三大原则及其变迁与资本主义发展阶段有这么一个对应关系,这个常识的逻辑自然就显得相当的合理。然而,看上去这样并不一定就是这样。我们先瞧瞧法国民法典。法国民法典诞生前的几十年,是法国新兴的资产阶级争夺政权的时代,从君主立宪派到吉伦特派,从雅各宾派到热月党,风云万变,经历了革命与反革命的折腾。1804年,夺取了政权的法国资产阶级刚刚开始着手实现资本主义的政治理想和奋斗目标,资本主义在法国还不是一个普遍的现实。我们都知道,是工业革命催生了
4、资本主义社会,工业革命的发展水平也就是资本主义的发展水平,而历史学家告诉我们:“从1815年开始,法国工业已经有了很大发展,但是到1848年为止,法国在很大程度上仍然是一个农业国家。”[5]1810年全法国大约有200台蒸汽机,大部分还是过时的单动式,20年代后,一些铁工厂开始使用机器。法国的工业革命直到1815年拿破仑战败后才得以展开,19世纪六十年代末才算基本完成。[6]历史学家还告诉我们,法国的工业革命之所以落后,是因为雅各宾派改革后,封建土地制度被推翻,大多数农民分到了土地,法国成为一个小农经济国家。但法国的
5、小农经济,并不像英美那样在竞争中被淘汰,而是广泛长久地存在着,严重阻碍了农村劳动力的转移、国内市场的扩大和大机器工业的发展,对法国的工业化和资本主义发展产生了不利的影响。[7]这就是说,1804年的法国还没有真正进入资本主义社会。一个小农社会如何制造出一部自由资本主义的典型民法典?我们首先要感慨拿破仑的睿智、远见和想象力,同时,也不能不感慨后世民法教授无与伦比的联想力。法国民法典确实有所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则,但这三大原则是否就是自由资本主义的标签?早期罗马法中,所有权绝对到这样一个程度:在他人土地上建
6、的房子的所有权属于土地所有人,[8]后期罗马法中,契约的自由已不亚于后世的任何时代包括1804年的法国,[9]而过错责任作为对结果责任的矫正,确立于公元前287年前后的《阿奎利亚法》。[10]如果说三大原则勾画了自由资本主义的蓝图,那么这张蓝图几乎全部来自于罗马法,怎么就不说罗马法是自由资本主义的典型代表?将三大原则冠之以近代民法原则是后世民法教授的手笔,与拿破仑和他的立法助手无关,因为在起草委员会主席波塔利斯看来,财产法的条文“与任何时代的法律都是一致的,我们只是变更或修改了那些与现实的情况不再适应或经验证明已不大
7、方便的部分”,“至于合同法,我们发展了那些适用于所有时代的自然。”[11]需要补充的是,在侵权法上,法国民法典并不只有过错责任,法典第1384条、1385条同时规定了雇佣、监护以及动物致人损害等严格责任。三大原则也许契合了自由资本主义社会,甚至可能比罗马法契合罗马社会更为严丝合缝,拿这三大原则解释自由资本主义当然无可非议,但将罗马法就有的三大原则说成是自由资本主义的产物,有点象某些民法教授那样总以为台湾学者的著述就是自己的研究成果。法国民法典不只有三大原则,还有具体的制度和条文。当我们读到法国民法典第524条这样的条
8、款时,我们仿佛看到了18世纪末迷人的法兰西田园风光。家畜、农具、种子、蜂房和酿酒的木桶,在法国民法典中一一亮相,果树伸到了邻家的院子该如何处理,法国民法典处理得很郑重其事。也许正是在法国民法典中读不出多少都市风景,所以有学者认定法国民法典是“18世纪农业经营的法”、“展现的景观并非都市风景,而是农村风景。”农村风景当然不是判别法典性质的标准,任
