浅析法律的移植与排异——民国制宪之反思

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1、浅析法律的移植与排异——民国制宪之反思一、宪政不需要强人政治　　民国肇造，宪法学说昌兴，制宪活动一度成为国家政治生活关注的焦点，宪法进入了20世纪最受政治家重视的时期。然而，自1912年的《中华民国临时约法》至1946年的《中华民国宪法》，中华民国在35年之间，先后出台了八部宪法或宪法性文件。这八部宪法或宪法性文件，有的其制定背景具有较强的个人色彩而被后人冠之以某人姓氏，例如，1914年《中华民国约法》被称为袁记约法、1925年《中华民国宪法草案》因段祺瑞的直接干预而被称为段记宪草。概言之，中华民国所制定的

2、这八部宪法或宪法性文件，大都与政治强人有着密切的关系，具有较为明显的对人立法的痕迹。对人立法，是指在制宪之初，针对当时存在的某一个政治强人而做出的因人制宜的立宪选择。有的是针对某个政治强人做出的限制措施，有的是顺从某个政治强人的个人意愿和其所处的政治环境而定，一部宪法的内容、政体的选择等均为迎合或反对政治强人而设。在武昌首义后，各省代表齐聚武昌，于1911年11月30日召开组织临时政府会议，会议通过了《中华民国临时政府组织大纲》，史称民元约法。该法为1912年3月《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)

3、之雏形。清帝逊位、民国肇兴之际，袁世凯成为国内第一政治强人，被认为是实现共和的关键因素。南北议和的协定是如果袁世凯能劝清帝退位，则孙退袁继，袁任大总统。　　《临时政府组织大纲》采取总统制，不设内阁总理，由总统直接总揽政权;《临时约法》则采取内阁制，总统为虚位元首，一切权力在于内阁。改总统制为内阁制，是《临时约法》的最大特征。此举目的就是限制袁世凯的权力，使他处于虚君的状态，试图走上虚君共和的道路。如此一来，约法就偏离了建立共和的轨道，明显针对袁世凯个人。盖当参议院讨论临时约法之际，袁世凯继任临时大总统，已为

4、当然之事实;为防止袁氏专横，乃设立内阁制之政府，以资抑制。以立法限制政治强人的权力，《临时约法》首开民国立宪中对人立法的先例。1913年制定的《中华民国宪法草案》(史称天坛宪草)，也承继了《临时约法》的基本精神，仍采取责任内阁制，并规定了国会对总统牵制权。可以说，天坛宪草也有限制袁世凯的目的，对人立法的倾向比较明显。在袁世凯就任大总统后，恣意破坏三权分立原则，解散国会，废除《临时约法》，实行独裁集权统治。　　其中，废弃天坛宪草、炮制袁记约法，乃是其为自己量身定做、因人立法的重要步骤。在袁世凯的操纵下，191

5、4年3月18日召开约法会议。同年3月20日，袁向约法会议提出增修《临时约法》案。约法会议根据袁提出的《增修临时约法大纲》，制定新约法。1914年5月1日，《中华民国约法》正式公布施行。袁记约法改内阁制为总统制，规定：大总统为国家元首，总揽统治权(第14条)，大总统权力至高无上，对于国民之全体负责，不对国会负责。袁记约法完全是按照袁世凯的实际权力和独裁欲望而制定的，为袁氏复辟帝制铺平了道路。宪政是常人政治而非强人政治。强人政治带有浓厚的卡理斯玛(charisma)色彩，这种统治在本质上是特别不稳定的，无法长久

6、维持。宪法的首要要求是约束政府权力，宪政不把国家治兴的愿望寄托在少数强人、超人或伟人身上，而是通过制度设计，在把权力关进笼子的同时，也要将强人和强人政治关进笼子，让常人成为政治的参与者，让政治权力和公民权利可以在公开、有序、可预期、可持续的轨道上运行。对人立法的现象，说明政治强人对立宪乃至宪政的破坏作用。无论是对政治强人的限制还是顺从，对人立法都偏离了宪政的轨迹。宪政建设不需要强人政治，恰恰需要的是常人政治。如果一个国家的民众还津津乐道于某个政治强人的个人魅力和丰功伟绩，就与宪政的精神不相符。　　二、宪法与

7、和平政治互为保障　　皇帝及其道德权威一同消失之后，袁世凯及其缺少合法性的政府不得不更多诉诸武力。从此，武力政治成为民国政治的一大特色。武力政治导致兵连祸结，其危害如时人所言：事有至明极确为举国痛心疾首者，今日之兵祸是也。兵之为祸于中国，非仅一端一隅，实普及于法律、政治、财政、民生、民俗各方面。民国时期的八部宪法或宪法性文件，无一不被武力政治所挟制，有的宪法或宪法性文件本身就是军阀纷争、武人干政的产物。其中，袁世凯解散国会和段祺瑞制定段记约法乃其适例。袁氏为摆脱《临时约法》的约束，采取各种措施，反对《临时约法

8、》，抵制天坛宪草，最终竟至宣布国民党非法、捕杀国民党议员、解散国会。　　然后在其武装护卫之下，制定了袁记约法。可以说，无论是被废弃的《临时约法》、天坛宪草，还是袁记约法，都是刺刀下的宪法，或制定，或废止，都取决于武装暴力。袁世凯死后，武人干政为后继者所效仿。1917年，张勋率领辫子军入京，胁迫黎元洪解散国会、恢复帝制，所倚仗的是其军阀武装。段祺瑞随即以讨逆之名出兵伐张，复辟闹剧仅仅12天便告终。段祺瑞遂重组内阁，