商品经商品经济的fgbp民法观源流考

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1、商品经济的民法观源流考徐国栋厦门大学法学院教授　　本文力图考察商品经济的民法观的来龙去脉，这种理论影响巨大，它萌芽于德国，成熟于前苏联，影响了包括我国在内的所有的现实社会主义国家，这种影响甚至在许多后社会主义国家并不衰减。尽管如此，它是一种不符合民法史的理论，到目前，作为其基础的哲学观念和经济体制都已时过境迁，它本来的命运应该是灭亡。然而，它却仍然以变形的形式存活于我国的民事立法和民法理论中。现在我国正处制定民法典的前夜，如果不很好地清算这种理论，将影响我国未来民法典的立法质量，为避免这种结果，特作本文对商品经济的民法观进行清算。　　一、民法本是“市民

2、”法　　前面已说到，商品经济的民法观不符合民法史，那么，民法史中的民法本来是什么样子?简单地说，民法是市民社会的法，是“市民”的法，它首先表现为调整主体际关系的工具。　　这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在，而是“人为的人群”。与之对立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落联盟都是自然的人群;村庄和城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同，在于前者以血缘关系为联系的依据;后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。　　在地中海文化圈中，发源了自然状态――社会契约――市民社会的历史解释模式[1]并将之传播到整个西方世

3、界。按照这一解释模式，曾经存在一种自然状态。在这种状态中，人们生活在自然的人群中，“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性，只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观念，也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满足此等本能，只能滥用身体的强力。”总之，自然状态是没有公权力的状态，它造成了人们生活的不安定，损害了人们的生活质量，诱发了终结它的愿望。于是“出现了一个人，他无疑是伟大人物，他懂得人的精神的力量和伟大，他

4、催生其萌芽，引导它、完善它。四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方，然后一步步地以全部的功利兴趣和诚实影响他们。起初，他们因缺少习俗而对抗，但随后他们由于智慧的语言和雄辩术而变得更驯服，于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性”。[2]通过订立一个社会契约[3]，人们让渡部分权利给自己信任的人，形成公权力，于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体，而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。由此发生了社会关系结构的根本改变，如果说，过去人们之间的合作靠亲情维系，现在则要靠一种新的规范维系，人们终于找到了

5、这种规范，它就是法律[4]。西塞罗在《论义务》中描述了这种结果：“……由此制定了法律，形成了习俗，而后公平地分配权利，形成一定的生活规则。”[5]这样的法律，当然就是市民法，必须注意的是，它不是“调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律部门”，而是调整城邦生活的世俗方面的规则的总和[6]。　　市民社会既立，马上发生了人格问题。人格是某个市民社会的主体资格。这一问题包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言，因为在自然状态的压力下建立的不是一个市民社会，而是星罗棋布的城邦，例如希腊的城邦就有诸如雅典、斯巴达、科林斯、派厄斯、厄比丹奴、厄吉那、塔索斯等至少

6、12个;意大利就有罗马、维爱、伏尔喜、克鲁西乌姆等城邦，因此，人格关系涉及到一个市民社会与其他市民社会的成员的关系。每个人都生活或特定的市民社会中，不存在所谓的“世界公民”。而各个市民社会的人又要彼此交往，由此发生了共同体际的相互接纳问题，如果一个法律共同体接纳其他法律共同体的成员为自己的民事主体，我们就说被接纳者取得了后一个共同体的人格。　　就对内方面而言，生活在一个市民社会的人并不见得都被承认为是这个社会的主体，人的地位总是被分成常态、特权和受贬抑3种，只有前两种地位的拥有者才是主体，具有人格。因此，不妨把人格理解为各市民社会在其内部组织自己之人口

7、的工具。在拉丁文中，表示“人”的术语有3个：Homo、Caput和Persona。Homo是生物学意义上的人，不论主人还是奴隶，都是Homo;Caput的原意为“头”，引申为“章”，是市民名册中的一章的意思，只有享有完全权利能力的市民才能在此等名册中占据这样的一章，因此，Caput的意思又引申为“主体”。在优士丁尼《法学阶梯》1,16.pr.中，人格变更(Capitisminutione)实际上就是主体资格或权利能力的变更;Persona原是唱戏用的面具，人们戴上它就意味着进入了某种需要主体资格的场景，因此，Persona是每个人公开的自身，[7]它与

8、Caput一起，具有主体之意。不难看出，Caput和Persona是对Homo的清点，在罗马法