德治及其传统之于中国法治进境

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1、德治及其传统之于中国法治进境关键词:传统德治/德治治式/德治传统/法治进境内容提要:中国乃至东亚的法治推进开始就是在矛盾冲突中进行的，德治及其传统的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释这一系列紧张关系。德治对于我们，不仅意味着曾经的治式（传统德治），意味着传统（德治传统），且意味着当下的治式选择（以德治国方略），传统德治、德治传统与德治的当下治式间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治进境的意义也是独特的。在将道德具有法律不可替代的功用这一普适命题与中国古代德治这一独特作业相区分、将法与道德功能上的互补这一事实性问题与法的统治或道德的

2、统治这一规范性问题相区分、将作为治式的德治与作为文化传统的德治各自对于中国法治进境的意义相区分之后，我们的立场是：法治即为制度的品德，其为个人的道德选择所铺设的制度性、结构性前提应是我们所寄望的。　　德治及其传统之于中国法治进境关键词:传统德治/德治治式/德治传统/法治进境内容提要:中国乃至东亚的法治推进开始就是在矛盾冲突中进行的，德治及其传统的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释这一系列紧张关系。德治对于我们，不仅意味着曾经的治式（传统德治），意味着传统（德治传统），且意味着当下的治式选择（以德治国方略），传统德治、德治传统与德治的当下治式

3、间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治进境的意义也是独特的。在将道德具有法律不可替代的功用这一普适命题与中国古代德治这一独特作业相区分、将法与道德功能上的互补这一事实性问题与法的统治或道德的统治这一规范性问题相区分、将作为治式的德治与作为文化传统的德治各自对于中国法治进境的意义相区分之后，我们的立场是：法治即为制度的品德，其为个人的道德选择所铺设的制度性、结构性前提应是我们所寄望的。法治是一个世界性趋势，因此，可能带有某些类似底线性的普适元素，正是依据这些类似底线性的元素，我们才可能对历史上和现今的国家进行分类，不然，法治怕也就难称

4、法治了。然而，由于传统和文化背景的不同，法治的进境又可能且已经是多元的。由西方文化中自然长成的近现代法治或许是法治的典型样式，但却未能穷尽法治发展的全部可能。这不仅意味着即使在西方社会，法治由形式法治而实质法治[1]甚或新程序主义法治仿佛在展现法治的近乎无限的可能（当然，其所面对的困境、冲突和挑战也冷暖自知）；而且意味着，在非西方社会，如在某些西方思想家（如马克斯．韦伯）认为不可能生成法治的东亚社会，也发生了法治推进[2]运动且展现了与西方法治不很相同的进境。法治的普适性（基本底线）与多元性、趋势性与过程性（无论西方抑或东方，法治都是“在路上

5、”，在过程中，任何盖棺定论似都嫌操之过急）使得关于法治的作业和讨论都充满魅惑。　　中国乃至整个东亚社会的法治推进一开始就是在激烈的矛盾冲突中进行的，展现出一系列双面或多面性质，如：(1)后发型法治的劣势与优势共存。[3](2)国家主导、政府威权推进与法治控权（力）价值指向间的悖论。[4](3)对待法律的工具主义、实用主义态度与法律至上这一法治基本要素间的对立。(4）对结果和绩效的关注与对形式或过程合理性漠视的反差。(5)形式法治与实质法治间的相互掺揉又相互掣肘（当然法的形式合理性不被尊重是更为首要的）。(6)前现代、现代、后现代可能面对的困惑

6、、矛盾、挑战一并面对的尴尬。(7）对西欧普遍主义的追随与对所谓“亚洲价值”固守的两难。[5](8)是凭借经济绩效还是凭借政治共识确立统治合法性的利弊权衡。[6](9)个人自由与整体秩序和稳定的价值冲突。(10)德治及其传统与法的形式合理性及形式法治之间的张力，等等。中国乃至东亚社会法治发展进境相对于西方所呈现的个性，更主要地是由传统和文化因素造成的。上述法治推进所呈现的一系列双面性质，或多或少或明或暗或直接或根本与最后一组双面关系相关联。亦即是说，德治及其传统之于中国乃至东亚法治进境的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释前述一系列紧张关系。国

7、家威权主义，对法律乃至法治的工具主义、功利主义立场和态度，对整体秩序和稳定的价值偏好，对结果和绩效的强烈关注，特别是对法的形式合理性以及程序和技术理性的漠视，似乎都可由这一传统中找到渊深的根据。1996年我国在通过宪法正式确认建设法治国家的治国方略之后，又于2001年前后提出以德治国主张，[7]且有德治与法治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”之论证，意味着德治不只作为传统存在，更可能直接跃升为当下的治式选择，且可与已成既定目标和进路的法治比肩而行。尽管近一时期德治已不再直接地作为与法治并举的治国方略强调，然这并不意味着意图本身的偃旗

8、息鼓：在近年《公民道德建设实施纲要》的制订、统一的荣辱界限的划定、“和谐”的意蕴指向以及对“主旋律”、“主流舆论”、“主流价值体系”、“思想统一”、“舆论导向”、“