对申请执行人举证责任的思考

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1、对申请执行人举证责任的思考

2、第1　民事执行程序中，许多人据民诉法第六十四条规定的谁主张谁举证原则，以及第二百三十三条规定的申请人在发现有其他可供执行财产时的随时请求执行权，认为申请执行人应负提出证据证明被申请人有履行能力的责任，并认为申请人负举证责任可以防止当事人无理缠诉，利于提高执行效率，是解决执行问题的有效手段。对这种认识，笔者持有不同意见。　　一　　第一，从理论而言，民事审判权与民事强制执行权的性质不同，因而对当事人的举证要求也不同。审判权属司法权，其功能在于通过诉讼的手段，将一般的法律规定、抽象的价值观念适用于纷争或矛盾的个案，从而分散或瓦解

3、它们可能给政府或社会体系正统性带来的冲击，起着一种“平衡器”的特殊作用。司法能够得到民众的普遍遵从以及司法在维持法治秩序上的举足轻重地位，并非表明司法在社会及政治体系中享有至高无上的权力，恰恰相反，这种地位的获得往往是以司法的消极性或自我抑制性为前提。法官既然充当“中立仲裁人”，由于诉讼的开始及诉讼范围、诉讼阶段的扩张或收缩、诉讼证据的提出或质证、诉讼的中止及终结，主导权基本掌握在当事人手中，那么审判阶段要求当事人负举证责任是不言而喻的。执行权则是国家强制力对私权实现的介入，就其内容而言，由于司法权所应具备的谦抑性和自我抑制性而呈现出的中立状态和被动

4、性，司法权不能包容执行权。从执行行为所表现出的单方意志性和强制色彩的表面特征来看，其与行政强制行为并无二致，具有强烈的主动性和浓厚的职权主义倾向，如执行机构对被执行人的财产采取的查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施，被执行人除依法服从外，并无选择的余地。除此之外，执行依据仍有大量的行政机关申请法院执行的法律文书，这也从另一个角度表明，执行权具有行政权的属性，执行程序启动后，除申请人明确表示放弃权利外，执行机构始终是程序进程的主导，无论调查取证，还是执行措施的选择与运用，执行的中止与终结都是由执行机构的单方判断而作出，因而当事人只是依法定义务被动地接受协助

5、和配合，当然也就谈不上举证责任的承担问题。　　第二，审判程序与执行程序的直接目的和内容不同，决定了二者在具体程序的设置和证据运用规则上有重大区别。审判是法院为追求公平、正义的理念，慎重地审理并作出裁决的行为，而执行则是执行机关为追求迅速、经济和适当的理念而实施的旨在从事实上实现债权人权利的事实行为。尽管随着历史的变迁，对举证责任的内涵有不同的认识，但自罗马法以来举证责任一直是与审判紧密相关的概念却是不争的事实。执行过程中，虽然也存在着证据的收集、审查和判断，但这并不表明审判程序中的证据规则可以直接适用于执行程序，而是为保障顺利执行法律赋予法院必要的

6、调查取证权限。将举证责任机械地套用于执行程序，加大了债权人不能得以清偿的风险。笔者以为，生效裁判文书的制发标志着审判的终结，而当事人的举证责任也即完成。　　第三，审判和执行领域的改革呈相反方向，而当事人的举证责任与国家权力对私权的干预呈此消彼长关系，因而执行程序要求当事人负举证责任是与改革方向相背的。在民事审判领域中，强化当事人举证责任，昭示国家司法权在民事诉讼领域的转型，由极强的职权干预以及举证责任的虚化，向强化当事人诉讼主体地位、举证效果与举证责任相衔接的当事人主义诉讼模式趋近。至于民事执行领域，其发展趋向恰恰相反，其走势将是国家权力愈来愈强化，

7、并由此将使整个执行体制出现大的变革，可以预见，强制执行权将会通畅无阻，此时仍强求当事人的举证责任，则使国家职权在该领域的强化成为多余。　　二　　有的同志认为，“当申请人向人民法院申请执行时，其主张就是被执行人有履行能力能够保证自己权利的实现，申请人就应当向人民法院提供被执行人有履行能力的证据或证据线索，否则就可能承担自己民事权利不能圆满实现的法律后果”。将提供证据或证据线索与是否执行直接“挂钩”，这就表明，如果申请人不能举证，执行机构就可以不执行。这种对举证责任不加区别地套用，在实践中有许多弊端：　　其一，直接侵害了申请人的合法权益，极可能使其求偿权

8、落空。虽然有时在商业交易中债权人可能了解一些债务人的财产状况或者财产线索，但更多情况下，债权人对债务人的财产状况并不知晓或知道得不够详细。前一种情况下，债权人为了尽早实现自己的债权，一般会主动提供线索协助法院执行，因而没有强调其举证的必要。而第二种情况却是大量存在的，因为申请人及其诉讼代理人无权查询被执行人的财产状况，无权对被执行人的住所或人身进行搜查，尤其是被执行人为规避执行采取种种手段转移、隐藏财产时，此时仍苛求申请人的举证责任，不啻于让其放弃权利。　　其二，对举证责任在执行问题上的曲解，为执行机构怠于履行职责提供了合理借口。虽然审判程序与执行程

9、序存在重大差异，但笔者并无意将二制度截然分开，执行程序仍然属程序法调整范畴，在证据运用的一般规则上并无二致。