举证责任问题的理性思考

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1、举证责任问题的理性思考　　关键词:证据/举证责任/分配/规则　　内容提要:举证责任的功能与举证责任的性质应当区分开来，前者是为促进案件事实的发现，并为在事实真伪不明时确定由哪一方承担败诉的风险，从而为法院裁判提供方向性的提示；后者则是确定当事人在公法上的义务，要求当事人协助法院发现真实。为实现公平和公正，应当综合举证责任分配的两大学说，完善我国的举证责任制度。　　一、举证责任的功能　　举证责任是当事人对有利于自己的主张有向法院提出证据加以证明的责任，法院就当事人所主张的事实及所举出的证据进行审查，作出裁判。一般

2、认为，举证责任就是提供证据的责任，也即是当事人对自己主张所依据的事实提供证据加以证明的责任。举证责任一词在诉讼术语上一般在不同含义上使用。如，举证责任的分配；不举证或举证不足时，承担败诉后果；当事人举证与法院查证的关系都会使用举证责任的概念。　　举证责任表面上表现为具体的诉讼活动——提供证据的活动，而从根本上看，它是与明确的法律后果——11败诉危险相联系的归责方法。主观的举证责任与客观的举证责任，行为意义的举证责任和结果意义的举证责任，都是将举证责任一分为二的。[1]但是，要保证程序公正的实现，必须有公正的诉讼

3、规则。而要求当事人提供充分证据证明自己主张的正当性，是证据规则的重要内容。当事人提供的证据越充分越全面，败诉的危险就越小。因此，举证不能的风险和归责方式推动当事人积极履行诉讼中证明案件真实的义务。从诉讼程序发现客观真实或法律真实的角度而言，所有的证据规则要有利于促进案件事实的发现。为促进这一目标的实现，在当事人主义的诉讼条件下，举证问题必然是确立一种事实不能证明时败诉风险承担的规则。　　所以，举证责任规则是一种风险承担规则，其目的是促进当事人提交证据发现案件事实。为促进这一目的，法律在不同的诉讼阶段要求当事人为

4、不同的证据行为。如当事人起诉，要有事实根据，还必须提供证据、证据来源、证人姓名。在审理前的准备阶段，法院对证据初步审查，认为证据不足的，当事人应当提供补充证据。在庭审阶段，当事人要出示证据、询问证人以及反驳、辩论、质证。这些举证或提出举证的行为，都是诉讼程式的要求，成为诉讼程序的组成部分，分别属于审前程序和法庭调查、法庭辩论的内容。这可以归结为“举证行为”或“举证的动态内容”，但是，这并不是“举证责任”本身。举证责任作为证明归责方法，它有力地推动着行为人积极进行举证，竭力举证，以避免待证事实真伪不明。　　二、举

5、证责任的性质　　举证责任的法律性质，理论界众说纷纭，至今没有定论。但是，其观点大概可分为三类：权利说、义务说和败诉危险负担说。11　　权利说认为举证责任是当事人的诉讼权利。其理论依据是，人们享有诉讼自由权，当然有提供证据进行诉讼的权利。民事诉讼法也规定了当事人有权收集证据，提供证据。但是，权利说的反对者提出反驳：其一，当事人可以行使诉讼权利，也可以放弃诉讼权利。放弃诉讼权利的法律后果仅限于自身诉讼利益的丧失，不致产生其他不利后果。如果举证责任属于权利，那么当事人放弃举证权利，则不能以权利不能行使为由强制其承担不

6、利的诉讼后果，否则背离了权利的内在规定性。其二，权利本身虽可放弃，但不能被免除。但是，诉讼法中有举证责任免除的现象，如法院进行诉讼保全；对方当事人自认等情形出现，将免除这一方当事人的举证责任。举证责任免除后，就不可能因为该特证事实不被证明而遭败诉后果。如果举证责任属于权利，当事人放弃权利后，绝不可能因此而获得有利的诉讼后果。其三，权利和义务是既对立又统一的矛盾体。二者总是相伴相随的，如果把举证责任归属于权利，那么这种诉讼权利源于何种诉讼义务，或者与此相对应的义务是什么，权利说无法回答。　　败诉危险负担说认为，举

7、证活动的法律性质，并非权利与义务，仅为当事人为胜诉判决所必须，不举证时将导致败诉。败诉危险负担说顾及了败诉的危险性，但是反对者认为，败诉危险负担说不能说明法院裁判过程的性质。因为民事案件的审理有程序事实的审理和实体事实的审理，程序审理要审查确定当事人程序权利如起诉权、异议权是否成立，实体审理要审查确定当事人的诉讼请求是否有实体理由，从而决定是否满足诉讼请求。尽管举证责任是实体审理的证据规则，但程序审理中，仍然有举证问题。比如，异议理由成立的，原告的异议权即得到法院的认可，如有欠缺，法院可作出驳回异议的裁定。但是

8、，这并不能视为败诉或胜诉，也无所谓“败诉后果”。所以，在程序审理过程中，“败诉的危险负担”11并不适用。其次，负担说没有从诉讼法的角度说明当事人行为的特点。负担说的前提是，认定民事诉讼的目的是为保护和实现“私权”，从而忽视了诉讼解决纠纷的社会立场，忽视了法院发现案件真实的义务。　　诉讼义务说主张举证责任是诉讼义务，认为从权利与义务的关系来看，在诉讼的过程中，当事人都会提出自己的诉讼主张