共同危险行为若干问题之我见

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1、共同危险行为若干问题之我见

2、第1内容加载中...　传统民法理论把共同侵权行为分为三种形态：一是狭义共同侵权行为，又叫共同加害行为；二是准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称共同危险行为；三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为[1].关于共同侵权行为，我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”除此条之外，无其他规定。可见，我国民法对共同侵权行为的种类未作区分。根据王利明教

3、授的观点，共同侵权行为分为狭义的共同侵权行为（共同过错）、共同危险行为和无意思联络的数人侵权[2].这一观点，避免了传统民法理论分类的不周延，成为现今关于共同侵权行为分类的权威说法。　　关于上述分类中的共同危险行为，我国学者不乏理论探索，在司法实践中也已开始承认和运用共同危险行为理论处理案件。然而，由于共同危险行为理论甚为复杂，学者们的认识不尽相同。本文拟就上述几个问题进行分析。　　一、关于共同危险行为的主观方面　　在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成的，至于

4、何人造成，不能得知。这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。致害人与非致害人之间，主观方面如何，学者有不同见解，分歧主要集中于两点：一是非致害人是否有过错；二是倘若非致害人亦有过错，致害人过错与非致害人过错之间有无意思联络。　　1.关于非致害人是否有过错　　有学者认为，非致害人主观上并不存在过失。过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失[3].　　另一些学者认为，非致害人主观上存在过失。从主观上看，行

5、为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。因为共同故意可以构成共同侵权行为，单独故意构成一般侵权行为[3].　　笔者认为，认为非致害人并无过错的观点是值得商榷的。所谓过错，是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态[2].的确，过错的存在须表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的意志必须外在化时，才具有法律上的意义。但是，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事

6、实发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。例如，开枪打人未中，他人并无伤亡，却不能认为行为人主观上并无过错。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则一般侵权行为损害事实要件的存在实无必要。因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系。就共同危险行为而言，危险行为的存在本身即是以表明行为人主观上的过错。因为行为人致人损害的可能性的存在必然伴随着其主观上的故意或者过失。　　就过错内容而言，共同危险行为人的主观过错是否像有学者主张的那样，仅包括过失？笔者认为，危险状态能否形成和存在，并不因行为人主观上的过失与故意之不同

7、而有所区别。诚然，在共同危险行为中，行为人的过错大多是过失状态，但也不可否认，在一方故意他方过失，甚至在行为人均有故意的情况下，行为人致人损害的可能性仍能并存。例如，二人素不相识，均于某日晚找甲复仇。二人同时向某甲开枪后，以为被人发觉仓皇逃走，某甲身中一弹，不知何人所为。二人虽因触犯刑律须承担刑事责任，但在民法上，仍构成共同危险行为。　　2.关于行为人之间有无意思联络　　主要有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为人之间须具备意思联络，否则不构成共同危险行为。德国著名学者拉伦茨（Larrenz），日本学者冈松参太郎、矶谷幸次郎

8、、野田孝明[4]等持这种观点。第二种观点认为，共同危险行为人之间，不以意思联络为必需，行为人之间，或有意思联络，或无意思联络。我国学者张瑞明先生持这种观点[5].第三种观点认为，共同危险行为人主观上并无意思联络。　　笔者赞同第三种观点。因为意思联络，即行为人主观上的关联，使行为人的客观行为联结成一个整体，具有不可分性。而受害人所受损害，理当认为是行为人全体所致。或许有时直接致害人并不明确，但决不能认为此时致害人不明。就上述三种观点而言，第一种观点使得共同危险行为与共同侵权行为（狭义）之间的界限变得模糊不清，从而使二者的区别毫无

9、实际意义；第二种观点认为共同危险行为人之间可以有意思联络，也可以无意思联络，显然不适当地扩大了共同危险行为的适用范围，从而有排挤共同侵权行为（狭义）适用范围之嫌。　　应当指出的是，既然共同危险行为人之间不存在意思联络，那么，行为人之间有无共同过错？笔者认为，行为人的过错之间没