中国历史语境下关于契约自由的几点思考

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1、中国历史语境下关于契约自由的几点思考【摘要】英国法学家梅因曾做过著名论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”1这堪称揭示社会发展动因的经典论断。在人类社会诞生以来的几千年历史长河中，契约一直扮演着一个无处不在，有时却又无影无踪的神秘角色。有学者说：“中国是世界历史上出现契约关系和契约制度最早的国家”。契约关系和契约制度本身是两个不同的问题，契约关系出现最早并不意味着就形成了世界上最早的契约制度。在中国特殊历史语境下，契约自由和契约制度才初见端倪。【关键词】契约自由；民主社会；历史语境中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2

2、015)03-073-02一、契约要旨在中国古代，契，本意为刻；②约，本意为绳索，亦有缠束之义。@契、约两字相连，在古代人生活之中，就是指事先约定好一些事项，然后用刀等工具，将这些约定的事项刻在树木或者金属之上，以此作为约束双方信守承诺的凭证。在历史文献中，记载契约的称谓有很多，比如:判书、质剂、书契、约契等等。这些最早在《周礼＞《易经》《战国策》里而都有零星记载。在西方法文化中，历来有“公法”和“私法”之分。受此影响，法律意义上的契约也有“公法之上的契约”和“私法之上的契约”两大类。公法之上的契约意指个人与国家之间的契约，是将契约观念引入政治领域的结果。公法之上的契约当以卢梭的《社会

3、契约论》为代表。而私法之上的契约是指个人与个人之间的契约，不涉及国家公权力，是处分和行使私权的结果。笔者认为，白人类社会产生时起，就会因人与人之间生活交往的频繁化，以及身份关系的复杂化而出现契约关系，因此从这个意义上讲，契约关系是人类社会发展的产物。是故，要断定哪个国家最早出现契约关系是很难考证的，学者们不能妄下定论。正如前述，契约制度有别于契约关系，契约制度必须是契约关系发展到一定阶段，由国家制定或者虽未制定，人们在生活中普遍实践并认可的惯例所形成的一种规则。二、中国历史语境下的契约自由中国现代契约自由从1978年的改革开放才刚刚开端。为何刚刚初见端倪，笔者以为，在改革开放之前，中国

4、社会中虽不乏契约关系的存在，但现代意义的契约自由在中国的产生才刚刚开始。（一）几千年的封建统治形成了根深蒂固的身份等级制度和宗法制身份等级制度和宗法制的基本内涵就是人与人之间是有身份差别的，比如父父子子、君君臣臣。这种架构在人与人之间的身份关系使人们不能自由平等的进行商品交换，随意的“讨价还价”。封建时期的身份关系到现在就演变成学者所称的“熟人社会”，尽管两者之间有所不同。比如，现在人与人之间的身份等级差别己经不复存在，但是身份关系依然存续。在熟人社会里，同样缺乏讨价还价的空间，也没有国家法律全方位的“侵入”。（二）封建社会“天下为公”的意识形态是中国社会出现契约自由和契约文明的最大障

5、碍在封建集权统治之下，皇帝居高临下，社会结构分成三六九等，人与人之间并不是平等和自由的。“天下为公”的社会意识形态同样是磨灭个人意识，忽视私权的。为什么千百年来，在中国的社会意识形态里，国家利益高于一切，公共利益和集体利益高于个人利益？这是因为，历来中国就处于一个“大政府，小社会”的形态，政府主导型社会磨灭了个人私的意识。④整个社会对私权保护不够，而又过于偏袒公权。在国家和集体高于个人的压制之下，做为个人哪里还有充分的白由进行商品交换，平等的进行民事活动。（三）几千年落后的小农经济和重农抑商政策严重压制了资本社会的萌芽，人与人之间进行契约交易的空间严重受限虽然，中国古代曾出现过“贞观之

6、治”、“康乾盛世”等极盛时期，但是这样的极盛时期并没有从根本上改变社会性质，改变的结果不过是人们生活变得丰衣足食，安居乐业，但束缚白由和平等的制度和观念依然存在。即使人们生活丰衣足食，有更多的剩余商品可以进行交易，但盛世在历史长河中往往昙花一现，屈指可数。自给自足的小农经济终宄成为了束缚中国资本主义萌芽和商品经济出现的罪魁祸首。当西方国家的坚船利炮打开了封建帝国的大门，清政府为挽救危在旦夕的统治政权，在国家立法和制度建设等方而做出了“垂死挣扎”。其中，就包括《大清民律草案》，但由于完成时间已是1911年，因清王朝的迅速崩溃而夭折。民国时期，也有一些民法典的颁布和施行，但都由于历史传统和

7、历史局限，现代意义上的契约自由并未形成。从新中国成立后到改革开放前，全国性的立法工作开始进入国家政治生活。但民法方而的立法仍相当有限，民事基本法只有一部《婚姻法＞，除此之外就是一些零星的法规和条例。有法律并不意味着有法治，即使制定再多的法律条文，如果没有切实得到实施，权利没有得到法律的切实保障，法律将形同虚设。所以，即便是改革开放以前，国家制订了再多的法律法规，但在计划经济体制之下，民法所倡导的自由、平等、公平、诚信等价值仍受到制度的严重阻碍。