侵权过失主客观主义的价值衡平机制研究

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1、侵权过失主客观主义的价值衡平机制研究一、前言　　迄今为止的人类社会对侵权归责的规制大体上可分为三个阶段：第一是起源于初民社会的结果责任，有损害即应赔偿。第二是过失责任阶段。19世纪以降，个人本位、意志自由等观念盛行，主观过失责任滥觞并现勃兴。第三是过失的客观化与危险责任的兴起。进入20世纪后，日益频繁的各种损害事故宣告风险社会的到来。在这一背景下，依据加害人的主观可非难性对所致损害进行矫正的法律正当性渐趋位移，正视社会系统性风险，基于分配正义的理念对“不幸损害”予以合理分配成为侵权法的第一要义：主观过失责任随即衰微；

2、过失判断标准乃至过失本身客观化，过失推定以及违法视为过失被大量运用；危险责任在特定领域中普及。考察以上侵权归责的历史沿革，其呈现为“客观主义——主观主义——客观主义”的循环反复的发展脉络。　　二、法哲学视野下的侵权过失主客观主义　　（一）法哲学视野下的主观过失理论　　近代侵权行为法实际上是理性哲学的产物，这种学说与19世纪的自由资本主义极为吻合。康德的自由意志理论通常被认为很好地解释了侵权责任中过失的道德基础。以“意志自由”为哲学基础的侵权行为理论标榜个人尊严和自由，使得主观过失观念成为了当时侵权行为法的理论支撑。依

3、据自由意志理论，过失就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性。根据“预见可能性说”，①当行为人具备预见可能性而未能预见或故意为之以致发生损害结果，这时因其未能尽到道德上的善的义务，才产生了对其道德上的失败加以非难的必要。申言之，主观过失理论主要通过道德哲学的内在机制来发挥作用，致害人承担责任的基础不是行为而是行为的发生原因，即使之发生的心理状态和由此产生的道德控制上的失败。　　（二）法哲学视野下的客观过失理论　　主观过失理论曾一度占据主导地位，著名的法学家萨维尼、耶林等均采此种观点；而后其他学者通过借鉴罗马法中的善良

4、家父理论而提出了客观过失理论。与此相应，英美法在《美国侵权法重述》中逐步确认了“合理人标准”。②过失由主观主义发展为客观主义，其背后蕴含了丰厚的哲学基础。第二次工业革命后期，随着理性主义的式微，社会法学派、功利主义或者各种实用主义解释理论将法律视为一种实现社会公共目标的机制，侵权行为法的法理学也从自然法学转向实用主义，③这直接催生了客观过失理论。社会中的危险性活动日益增多，使得“任何人都有为他人利益尽通常注意的义务”成为过失侵权理论的出发点，此时的注意义务建立在这样一个基本假定之上：在社会生活中存在着衡量行为人的统一

5、标准——“合理人”标准。过失的判断标准要根据社会的一般认识加以确定，所以过失在性质上应是一种“社会性过失”，违反了该标准即表明行为人具有过失。综上，因为社会存在众多不可比较的善的观念，这些不同的观念是大量怀恨和冲突的，因此必须制定社会普遍承认的规范和社会合作条款来协调并保障人们追求不同的善的权利，这便产生了一个统一的客观行为标准。这个标准的提出，是以实用主义、经验主义和社会法学为思想根源的西方侵权法过错理论向客观化转变的结果，体现了侵权过失由个人主观过失向“社会性客观过失”转变的路径选择。　　三、侵权过失主客观之争的

6、哲学再思考　　侵权行为法的机能在其历史发展阶段迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国不同，反映着当时社会经济状态和伦理道德观念。侵权过失主客观主义之争，实际上便是侵权法核心价值不断衡平的体现。　　（一）理性与合理性　　罗尔斯区别了理性和合理性。根据康德的社会契约论，合理的注意是一种可以公平协调加害人和受害人之间相冲突的自由的注意程度。加害人从施加危险中得到的自由必须与受害人因承受这些危险而丧失的利益相平衡；反之，则要求加害人因采取预防措施而被迫放弃的自由必须与这些预防措施给受害人的财

7、产和身体完整带来的利益相平衡。理性与合理性的价值衡平，亦体现了主观过失理论与客观过失理论之争。理性标准支配着有共同的终极目标的个人的选择；合理性标准支配着我们作为一个有着不同且无法比较的目标的平等人所组成的团体所做出的选择。理性与合理性在某种程度上存在相斥性和统一性，表现在过失理论上即为：主观过失主义是建立在假设人人都是理性人的前提上的，缺少对特殊群体（如精神病人等）的考虑，因此缺乏合理性；而建立在社会一般考量基础上的客观过失主义，根据具体行为人和特殊群体予以法律上的类型化并对不同类型予以不同程度的安全注意义务，揭示

8、了不同类型人群负有的实质注意义务及与他们相适应的“合理人”行为标准，做到客观因素当中蕴含了主观因素，合理性当中蕴含了理性。　　（二）矫正正义与分配正义　　矫正正义和分配正义的概念出自亚里士多德。矫正正义与分配正义通过共同地合理解决生活中的不幸事故所带来的损失而具体说明了公平的要求。矫正正义与伦理道德之间存在着天然联系，即在一方实施了侵害行为而另