应对软文广告的法律方法运用

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1、应对软文广告的法律方法运用软文广告在新《广告法》背景下，似乎只有第十四条和第五十九条能对其规制。生活中各式软文广告变化万千，其危害性不亚于虚假广告，但两者法律责任相差悬殊。本文运用法学法律方法，以建构小前提的方法进一步探析软文广告核心特征，以建构大前提的方法寻求与软文广告危害性相匹配的法律责任，从而在现行法背景下，更好地应对软文广告这一复杂乱象。一、背景和问题新《广告法》于2015年4月24日修订通过。新《广告法》对于旧法在实施过程中暴露的问题以及伴随社会发展产生的新鲜事物都有所回应。但作为一种特殊的广告现象——软文广告，新《广告法》规定在第十

2、四条，旧法规定在第十三条，相关内容却只字未改。软文广告这一现象，早已受到不同学科的关注，而对于何谓软文广告，并没有一个标准的定义。较为狭义的观点认为，软文广告是以新闻报道形式发布的广告[1]。更为广义的理解，“软文广告也就是我们通常说的文章植入式广告。在社交X站中，有很多信息发布机制，可以利用相关的特别文章来进行广告的植入。”[2]可以看出，软文广告的外衣已从新闻报道这种单一的形式逐渐向别的文字形式拓展开来，尤其在互联X如此发达的今天，受众有时甚至很难察觉。“近年来随着X际X路的快速发展，部落格等社群X站之推文蔚为风潮，X络上之口碑行销(out

3、hmarketing)几已然成为新形态模式之销售利器。”[3]本文所谓“软文广告”，不局限于新闻报道的形式，为了与传统而言的“虚假广告”相区别，本文“软文广告”中的信息皆为客观真实的信息。那么在此前提下，法律意义上软文广告的核心特征又是什么?软文广告与虚假广告相比，在法律责任上的规定相差甚远——虚假广告的法律责任要大得多。似乎法律的逻辑是说，虚假广告的危害性要比软文广告大得多，因而二者所对应的法律责任则要有所区别。然而，这种逻辑是否成立呢?如果不成立，通过什么方法可以使得软文广告的法律责任更为公平合理?本文试图运用法律方法解决上述问题。所谓法律

4、方法，通常将之理解为应用法律的方法，以区别于研究法律的法学方法。而应用法律，最终做出法律判断，最基本的便是大小前提的建构。因此本文也将以此为线索，运用法律方法，以期“实现法律应用的目标”[4]。二、建构小前提——探求软文广告的法律事实“法律事实是否出现，或能否和为何把某种生活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解，使事实一般化是建构小前提的核心含义。”[5]抽象把握法律意义上的软文广告，建构法律适用的小前提，这需要同时对软文广告的生活现象以及与软文广告有关的法律规范有所把握。现就软文广告中法律事实的推导做一

5、个尝试。(一)推导过程第一步，分析新闻报道形式下软文广告特点。新闻报道的形式，是软文广告最为经典的一种形式，所以先从这个生活事实进行分析。从新闻报道与软文广告的对比中可知，真正的新闻报道是公正客观的，起码读者对于新闻报道的信赖要大于一个明显的商业广告。正是因为广告受众心理上的这个差异，新闻报道形式软文广告的广告效果，要好于标明为广告的一般广告。分析可得，软文广告具有隐藏其广告身份的特点，具有欺骗性。第二步，分析新《广告法》第十四条。该条规定广告应当显著标明“广告”字样，不得使消费者产生误解。从中可看出，软文广告的问题在于，明明是广告而没有显著标

6、明其为广告。软文广告在这一点上欺骗广告受众，损害了因信赖而选择消费的消费者利益，也因此不正当竞争行为，损害了市场上公平竞争人的利益。所以，软文广告即使内容为真，法律也需要加以规制。分析可得，软文广告不具有广告的可识别性。第三步，分析X购平台上的顾客评价。前两步的结论一结合，似乎可以得出软文广告就是不写明自己是广告的广告。而“不写明自己是广告的广告”这一定义，是没有意义的。要使其具有意义，则需要进一步定义广告。新《广告法》对广告的定义与旧法相比去掉了“承担费用”[6]。既然无需承担费用，那X购平台上消费者留下的评价、晒单等，客观上也是对商品或服务

7、的介绍，其与广告的区别在哪里呢?我们很容易发现，其差异在于是谁给出信息，是来自于卖家还是还是消费者。这种差异决定了信息的可信度，只要是卖家提供的信息，买家尚会保有“王婆卖瓜自卖自夸”的疑虑，而中立方提供则会使人放松警惕。分析可得，关键在于谁是真正的信息提供者。第四步，分析我国台湾地区《公平交易法》中关于荐证广告的“利益关系揭露原则”。台湾公平交易委员会荐证广告规范说明第三点第五款规定：“荐证者与广告主间具有非一般大众可合理预期之利益关系者，应于广告中充分揭露。”吴秀明对此解释说：“其规范理由为，上述利益关系倘非一般大众可以合理期待，荐证者基于虚

8、伪之客观立场所为之代言，将不当扩大广告荐证之可信赖度，使消费者为错误之交易决定。”[7]这种利益关系有很多，只要符合不揭露便会增加可信度进而导致消费者