小商贩营业权法律保护研究

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1、小商贩营业权法律保护研究-->一、小商人及其营业权概论1.国外对"小商人"概念的界定小商人是传统大陆商法中的概念，指的是那些虽然从事基本商营业，但有限适用商法典或商事法律规范，经营活动不需要一整套完整的商事机构，也不需要一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施的商主体。①学理上又称为"不完全商人"，与完全商人相对应，是指从事法律规定的某些小规模营业活动的商人。②德国对此也有规定，尽管1998年德国在修订商法典时，删除了关于小商人的规定，但是并不意味着"小商人"就在现实生活和法律中消失，"而是以一种新类型商

2、人的面目出现"，即"可以随时下车的可为商人（kannkaufnann),或称之为持有"返程车票"的可为商人。③小规模经营者可以自愿选择是否要通过登记取得商人资格，还是放弃其商人资格的权利（在登记后注销登记即可），使得从事简单营业活动的小商人可自愿选择是否承担德国商法对于商人赋予的繁琐负担。德国这样的做法，实际上使得小商人可以自由地在商人和非商人之间转换，从而使小商人保障制度更趋于灵活；同时在概念上使德国商法的商人概念得到了统一，更适应了法律逻辑体系的要求。在日本商法典中，"在公司以外资金不足2000日元的商人

3、被称为小商人。商业登记、商号以及商业账簿等规定均不适用这样小规模的个体商人。"④从这条规定可以看出，日本商法之所以特别设置这一特殊的商人类型，也是为了避免规模很小的商人适用过于严酷和繁琐的程序，防止其他商人利用商事制度受到限制，从而给小商人设定了较灵活的登记程序。在台湾地区，"小商人"又被称为"小规模商业"经营者，免于商事登记，免于设置账簿，但是有纳税义务，对于他们的管制手段包括发放许可证和违法摊贩的取缔。总之，各国设立"小商人"的原则就在于，赋予那些小规模经营者享受一般的商事权利却不用承担过重的上商事义务。

4、基于这样的设计初衷，我国的小商贩非常符合"小商人"的概念。但是在将小商贩纳入"小商人"之前，还必须解决一个问题，那就是：小商贩是否是商主体？2.小商贩作为商主体的论证对于小商贩是否是商主体，我国学界还有争议。有的学者否认小商贩是商主体，原因是小商贩没有固定营业地点，也未进行登记，目的也往往是为维持个人生计，缺乏营利特征，不符合商个人的基本特征。①不过也有学者认为小商贩是合格的商主体。②本文赞同个主体是否是商主体的必然要求，不能作为商贩不是商主体的理由。而且小商贩是否登记也是下文将论述的内容。另外，《个体工商户

5、条例（征求意见稿）》中规定无固定经营场所的摊贩可以申请登记为个体工商户，登记事项不包括经营场所，从某种程度上确认了小商贩以商个人的身份从事商事活动的法律地位，为其准入市场提供了法律依据。因此，本文认为应将小商贩规定为小商人，纳入商主体体系，使其获得商人的权利而又不适用商法的某些严格的规定，以体现法律对这一弱势群体的特别保护。同时本文认为，个体工商户中也存在一部分群体是为了生存而从事商业活动，这一部分个体工商户应当将其纳入小商人的管理范围。（下文有详细论述）3.本文对小商人概念的界定本文认为，小商人是指未经过工

6、商登记注册，无经营房屋，利用路边空地、广场等开放公共空间为了改善生活条件而从事合法经营，营业所得主要是为了生活所需的经营者。⑤其最大的特点应当是营业为了改善生活条件，营业所得为了生活所需，经营规模小、资金少可能是它表现出来的特点，却不是判定经营者是否是小商人的标准。其范围包括了未登记、没有固定经营房屋的小商贩和部分生存型个体工商户。二、小商人营业权保护现状及其......22-30(一)小商人营业权的立法现状22-23(二)小商人营业权的......23-26......三、营业权制度之域外比较30-38(一

7、)营业权之域外......30-34......四、小商人营业权保障制度构建38-50(一)营业权入宪38-41(二)构建小商人营业......41-47......总结对小商人的保护，任重道远。这不仅因为我国的商主体体系划分混乱，法律上并没有对小商人的保护规定，同时还由于我国宪法上对公民营业权保护的空白。尽管营业权是公民的一项基本权利，但它不同于生命权、财产权自宪法诞生以来就得以在宪法上得到昭示，我国宪法对此并没有保护，而且公民多没有营业自由的意识，现实中公权力对营业权的侵害也是隐秘的，常常是披着维护公共利

8、益的外衣进行的。但是这不能抹杀营业权对于公民人格自由发展所具有的重要意义，营业权应当受到宪法的保护。不但要在宪法上对公民营业权进行宣示，还应当防止营业权在实践中遭到公权力的侵害。但是由于我国还未能宪法司法化，所以还应当建立营业权法律制度。在营业权与公民的其他权利产生矛盾时，必须对涉及到的权利进行权衡，并区分绝对公共利益和相对公共利益，营业选择阶段和营业执行阶段。同时，还应当考虑到我国商个人体系存在的