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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国上市公司管理层收购(MBO)主体及其利益冲突论略肖强天津工业大学文法学院教授 关键词:MBO/收购主体/转让主体/利益冲突 内容提要:在我国,关于上市公司MBO(管理层收购)法律关系主体及其相关问题学术界颇多分歧,但少有专题论述。本文立足民事主体理论,把MBO主体分为收购主体和转让主体,通过把这两方主体放进MBO实际操作和现行立法里面进行考察,指出存在的法律问题与利益冲突风险,以期对今后我国MBO立法和相关制度建设有所裨益。 肖 强 (
2、天津工业大学文法学院,天津 300160) 本来,MBO是我国政府在对国有企业股份制改造中,从发达国家引进的一种行之有效的企业投资变更法律制度。但是,由于对国外制度的解读不充分,国内相关法律制度的建设又不能跟上,让一些人钻了空子,导致国有企业改制过程中大量国有资产流失,文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题由此引发了以“郎顾之争”为标志的所谓国有企业要不要改革,以及要不要MBO的问题。笔者认为,其实国有企业面临的不是改不改或要否MBO,而应是怎么改和怎么MBO的问题。为此,拙文通过对
3、我国上市公司管理层收购法律关系主体进行分析,从这一侧面管窥我国现阶段MBO主体方面的问题所在及其原因,以利于MBO今后的对策研究与法制完善。 一、收购主体 (一)法理考查 股权收购的实质是股权买卖,是一种民事法律行为。从法理上讲,只要符合民事法律行为的成立和生效要件,即可取得从事相应民事法律行为的资格。上市公司MBO的收购主体可分为以下几种:管理层以自然人的身份独立收购;管理层发起设立由其控股的职工持股会收购;成立投资有限责任或股份有限公司进行收购;利用信托公司进行收购。从理论上讲,买方既可以是自然人,也可以
4、是法人或其他组织,只要买卖双方就买卖行为意思表示一致且具有民事法律行为能力,买卖行为便可得以进行。但我国的MBO不同于一般公司收购,它还涉及到国有股权转让问题,且收购资金巨大,在法律上也有严格限制,这使得MBO在实际操作中面临着诸多法律风险和法律问题。[1] (二)现实操作中的法律问题文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 主要有以下方式:一是由上市公司管理层出资组建一家新公司,通过该公司受让并间接持有上市公司股权;二是由管理层和上市公司工会共同出资组建一家新公司,通过该公司受让并
5、间接持有上市公司股权,成为上市公司的第一大股东,管理层通过控股这家新公司间接持有上市公司的股权,完成MBO;三是由管理层与部分职工成立一家新公司,通过受让股权,先控制上市公司的母公司,再间接控制上市公司。这些方式的共同特征是:以管理层为主导先成立一个壳公司,再由该壳公司直接或间接收购上市公司。但问题在于:壳公司对上市公司的收购实质为股权投资行为。为规避此条限制,在实践中,有的管理层将壳公司注册资本做大,或为满足形式上的要求,可能先借款设立壳公司,在壳公司成立后再抽逃出资,与《公司法》的规定直接相抵触。[2] 1、
6、管理层以自然人的身份收购。MBO文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题,从本质上讲是一种买卖行为,是目标公司的管理层与原股东之间的股权转让,是一种民事法律行为。从民事法律行为的成立要件来看,自然人只要具备完全民事行为能力且未违反法律的禁止性规定,便可依自己的意志独立自主地进行民事活动。因此,自然人作为收购主体从法理上讲是没有障碍的。但是在现实中,管理层以自然身份进行收购的可能性并不大。我国《股票发行与交易管理暂行条例》第四十六条的规定,任何个人不得持有一个公司千分之五以上的发行在外的普
7、通股。如果收购标的是发行在外的普通股,单个自然人根本不可能收购上市公司。 看来,只有赋予自然人与公司同等的作为收购主体的法律资格,让公司能够在不同存在形式之间自由转换,方才符合法律鼓励投资、鼓励交易的价值取向。新《公司法》在这方面有所发展,为自然人收购以及公司形式的变化提供了制度基础。 2、管理层设立由其控股的职工持股会收购。职工持股会是随着上个世纪90年代我国大规模的企业股份制改造而出现的,是企业内部持股职工的组织,负责管理企业内部职工股份,代表持股职工行使股东权力,履行股东义务,维护持股职工利益,以职工持股
8、会作为收购主体多见于MBO与员工持股计划相结合的案例中。由于原《公司法》规定有限责任公司的股东人数不能超过50人,因而采用职工持股会来代替员工持股,可以避免与这条法律规定相冲突。但由于职工持股会身份的特殊性,即使按新《公司法》的规定,以职工持股会作为对外投资主体的合法性仍然遭到置疑。 关于职工持股会的法律性质目前尚无法律予以明确规定。自1999年起,民政部
