作为法律方法的利益衡量及其规范进路

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1、作为法律方法的利益衡量及其规范进路利益衡量理论是当前法律方法研究的重要内容。这种解释方法突破传统的司法三段论，充分考虑各种法律上的价值，将目光投放于法律渊源之外的社会。不同于传统法学法律方法，利益衡量更多的考虑对以后的影响。这种对合理性解释的追寻亦是出于实质正义的考量，是一种理想化的模式。这为我们解释和适用法律提供了一种新的可能。然而这种方法的固有缺陷使之不可避免的具有主观性的危险。本文试图梳理利益衡量理论的发展脉络，对利益衡量方法的不足进行概括分析，从而构建利益衡量理想模式的蓝图，进而探寻利益衡

2、量的规范进路。德国学者诺伯特·霍恩曾言：“今日在法学及法律事务中所使用的法律适用的方法，都是由利益法学所形塑而成的。”随着社会巨变带来的重重问题，概念法学的弊端愈发明显，僵化的模式无法适应社会需要，法律解释的变革势在必行。随着利益衡量理论在世界范围内影响力的增强，现大致发展为三个主要流派：德国的利益衡量理论发展至今，代表人物当属罗伯特·阿列克西，他试图运用数理思维，对各种价值进行排序;在美国，庞德以实用哲学为基础，吸收了耶林的观点，对法律的社会功能进行研究，提出社会利益理论;在日本，利益衡量理论主

3、要集中于民法解释学，代表人物为学者加藤一郎和星野英一。相比上述国家，我国的利益衡量理论尚处于后发状态。早年由梁慧星教授经日本引入，随着适用利益衡量方法的“五月花”案被最高人民法院纳为指导案例，学界对利益衡量理论的研究愈发深入，适用范围也逐步扩大。一、利益衡量方法之建构(一)源流与发展在追溯利益法学的源头时，我们往往把目光投向“过渡者”耶林，罗斯科·庞德曾将耶林划归到社会功利主义学派。在耶林的目的法学观中，可以看到边沁功利法学的痕迹。耶林曾作为概念法学的追随者，但他逐渐意识到概念法学的弊端。耶林与概

4、念法学走向决裂。耶林把法律视为社会生活的一个侧面，认为法律是社会的产物，有一定目的，将利益作为法律目的之导向，把目的作为法律解释的最高准则。法的目的亦成为一种法律解释方法。从法律和利益关系的角度来看，耶林当属于功利主义的一方，但他的重心已转向社会整体性，他认为法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。(二)创立与分流1.赫克与利益法学的创立：20世纪德国学者菲利普·赫克受耶林目的法学的影响倡导利益法学，利益法学将“利益”作为出发点，而“利益”采用的是广义的概念。概念法学的一个重要假设是法律

5、是完美无缺的。而以赫克为代表的利益法学者则认为这种观点是虚幻的，与事实不符。因此，利益法学主张法官在受到法律约束的同时，也要给予其自由裁量的空间去填补法律漏洞，“现代的立法者意识到法律的这种缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服从法律。”但这种自由依然在法律规范的框架之内，把法律规范的适用看作是价值判断的过程，即探求某条特定的法律规范所体现的立法者试图保护的利益，并将相互冲突的利益进行比较，而为立法者倾向保护的利益具有优先性。然而，在打破传统逻辑三段论束缚的时代背景下，任何对法官的束

6、缚都是不合时宜的，因此赫克并未提出利益衡量的客观标准。与更为激进的自由法学运动不同，利益法学依然是克制的，试图在概念法学和自由法学间找到平衡。2.庞德的社会工程理论：美国社会学法学创始人罗斯科·庞德深受实用主义哲学的影响，将法律视为一种社会工程，将法律目的理解为最大限度地满足需求。他将法律秩序所应保护的利益分为个人利益、公共利益和社会利益。但他并未提出上述利益的严格区分标准，他对哲理法学派试图推导绝对公理进行利益衡量的做法并不认可仅就利益相互冲突之时确定价值标准提出三种方法，即经验、理性假定和权威

7、性观念。与德国利益法学相比，庞德的进步在于为异质利益的衡量提供了初步的方法，但他的这种方法依然是不明晰的。他提出的三种衡量方法存在浓厚的主观色彩，存在滥用的风险。庞德的理论甚至突破了法律的框架，提出无法的司法，即一种行政形式的司法，法官享有广泛的自由裁量权，不受任何既定的一般性规则约束，凭借个人的意志和直觉进行裁量。这似乎走向了另一个极端，但庞德也提出要实现司法因素与行政因素的平衡，而理性则是实现平衡的关键。(三)利益衡量的精确化尝试随着利益衡量理论的广泛应用，人们开始尝试使利益衡量向精确化的方向

8、发展，最新的理论代表即计量式和图表论式。1.图表论式——利益层次结构的展开：学者梁上上在庞德社会工程理论的基础上，将利益进一步具体化。他认为利益存在层次结构，并以此为切入点，通过对案例的表格化处理将各种方案对利益的保护清晰的置于眼前。这是试图通过构建利益层次结构来充当利益衡量的外部规范程序。这为我们提供了一种新的思考方式。他将利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会利益”。这样一来，个案中各种利益受到保护的情况清晰的展现在眼前，我们可以高效的选取最优的利益保