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1、国际法视域下的人本化及中国的领事保护-->第一章领事保护的理论基础—兼与外交保护的比较第一节领事保护的定义一、领事保护的定义领事主要是在其领区内与接受国的地方当局交涉。而外交代表则是派遣国的政治代表,以接受国全境为执行职务的范围,所保护的利益具有全面性,直接与接受国的中央政府打交道。在美国领事除了负有保护其国外国民这一最高职责之外,还包括保护其边境安全。保护其边境安全,主要是通过在签证上的警惕得以实行。国籍国对其海外公民的保护可以分为两大类别,即领事保护与外交保护。由于领事业务随着历史的发展而不断拓展,从目前的
2、国际文献来看,仍未就领事保护。给出一个明确的定义。中国外交部领事司对领事保护是这样定义的,领事保护“是指派遣国的外交、领事机关或领事官员,在国际法允许的范围内,在接受国保护派遣国的国家利益、本国公民和法人的合法权益的行为。在国际领事实践中,领事保护分为狭义的和广义的两种。狭义的领事保护,是指当派遣国公民或法人的权益在领区内受到不法侵害或损害时,领事官员同领区内有关当局交涉,要求制止不法行为,对派遣国公民或法人受到的损失予以赔偿这就相当于《维也纳领事关系公约》所规定的国际法许可之限度内,在接受国内保护派遣国及其国
3、民—个人与法人—之利益，有些学者认为这是真正意义上的领事保护。《中国境外领事保护和服务指南2007年版》对于狭义的领事保护是这样界定的“当本国公民、法人的合法权益在驻在国受到不法侵害时,中国驻外使、领馆依据公认的国际法原则、有关国际公约、双边条约或协定以及中国和驻在国的有关法律,反映有关要求,敦促驻在国当局依法公正、友好、妥善地处理。广义的领事保护除了上述内容外,还包括领事官员向派遣国公民或法人提供的其他必要的帮助和协助,一般称为领事协助址。这就相当于《维也纳领事关系公约》所规定的“帮助及协助派遣国国民—个人与
4、法人。《中国境外领事保护和服务指南2007年版》对此是这样界定的“领事保护还包括我驻外使、领馆向中国公民或法人提供帮助或协助的行为,如提供国际旅行安全方面的信息、协助聘请律师和翻译、探视被羁押人员、协助撤离危险地区等。第二节领事保护的理论基础一、领事保护的理论基础（一）属人管辖权—基础国家管辖权是国家主权最直接的体现,是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。一般而言,管辖权包括属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权四个方面。其中,属地管辖权和属人管辖权是其
5、中主要的两个方面。属地管辖权,也称属地优越权,主要以领土作为管辖的标准,是指国家对其领域内的一切人享有豁免权者除外和物以及事件有权行使管辖。属人管辖权,也称属人优越权,主要以国籍作为管辖的标准,是指国家对一切在国内和国外的本国国民,有权行使管辖。国家管辖权在其领土外的适用,主要是针对具有其国籍的人或其他获得其国籍的特定物。一国的外国人处于居住国的属地优越权之下,他们必须遵守居住国的法律。年,联合国大会通过的《非居住国公民个人人权宣言》第条规定“外侨应遵守居住或所在国的法律,并尊重该国人民的风俗和习惯。同时,一国
6、的外国人也处于其国籍国的属人优越权之下,要对其本国尽一定的忠诚义务。如《中华人民共和国宪法对中国公民涉外的基本义务作出了一些规定。其中第条指出,公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。海外中国公民也是如此。所以,一国的外国人就要同时受居住国属地管辖权和国籍国属人管辖权的双重管辖。这种双重管辖实际上来自于主权的相对性。国家主权的相对性主要是指国家主权的相互制约性,主权内容的动态变化性以及主权权力行使的有限性等。绝对主权论者”往往片面宣扬主权的最高性、绝对性以及独立性,并把它无限地运用到国家对内、对外事务的处理中
7、。实际上,主权本身就包含有一定的相对性。第二章晚清护侨（1860-1911年）：后发模式的起点第一节晚清护侨的发展阶段中国政府的“护侨”行为可以追溯到晚清时期。当时的清政府在列强压力下接受了西方的国际法观念及其外交行为规则,制定了“外设领事”、遇事保护侨民”的侨务政策。清政府的护侨也是有一个发展过程的。对于清朝华侨观念的转变,颜清徨把它分为四个阶段：其一,清初。统治者因袭明朝政策和观念,视华侨为“弃民”、“罪犯”和“潜在的汉奸”,时隔不久,又视华侨为“政治犯”、“谋反者”和“叛逆”。这是因为年满清入主中原后的头
8、四十年中,东南亚华侨直接参与了中国沿海的抗清活动。其二,鸦片战争期间。视华侨为“汉奸”,认为他们积极帮助侵略者。其三,于1860一1876年。1860年英国强迫中国允许其臣民在英殖民地工作后,清政府对出洋华人开始有了更多的了解,较为同情这些受拐卖的华侨,视其为苦力。其四,1876年后,视华侨为“华民”、“华工”“华商”和“华侨绅商”。这表明中国已承认华侨是不应再受侵犯的合法公民。李安山
