功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密

《功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动——最密如果说当事人意思自治原则是近代国际私法理论与实践发展的最高峰，那么最密切联系原则的提出则是现代国际私法理论与实践对人类社会的最大贡献。最密切联系原则“是本世纪（二十世纪）最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论，该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结果。”「1」关于该原则，目前国内已有大量的研究成果，「2」本文拟从国际私法的法哲学角度出发，通过考察概念主义国际私法观与功能主义国际私法观之交互流变关系，来重新认识最密切

2、联系原则。　　一、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹　　（一）美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏　　无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。　　1、美国传统国际私法的理论渊源　　美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”（十八世纪），与英国的“既得权理论”（十九世纪），「3」在此基础上形成了以斯托雷（Story）为代表（十九世纪）和比尔（Beale）为代表（二十世纪前叶

3、）的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己的领域内享有绝对的主权和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。「4」比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaewardtrend），即扩大法院地的适用，以至有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以功能主义的“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种

4、方法又有不同版本，而且新方法层出不穷。方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些功能主义方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，适用这些方法的结果，使得法官不堪重负。　　因此，从二十世纪七十年代起，随着各种激进的功能主义国际私法观缺陷的日渐显露，以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的功能主义学说，逐步认同概念主义的冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了七十年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。1971年，美国法

5、学会公布了由里斯（Reese）教授负责起草的《第二次冲突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaeonides）的评论颇为精辟：　　“旧的冲突法规则不是被彻底摒弃，而是逐步得到改进。此外，欧洲国家对于落后规则的主要反应不是以立法取代它们，也不是在司法实践中抛弃它们。通过立法方式干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论。司法领域对冲突法的修正是谨慎并且尊重现有规则的存在价值和功能。欧洲国家的国际私法从来没有倾向于抛弃冲突法规则而采取美国国际私法意义上的‘理论’方法-即开放式系属公式。此种系属公

6、式并不明确指定准据法，而是规定法院确定法律选择方法时应考虑的因素和指导原则。实际上，大陆法系国际私法的长处在于其认为所谓的方法与法律法典化的观念格格不入。因此，对于法典化的国际私法体系来说，由里斯教授提出的困扰美国国际私法的‘规则’与‘方法’之间的选择问题得到了一个简单的答案-压倒性地倾向于规则而不是‘方法’。另一方面，正如几个世纪以来法典化实践所表明的那样，采用成文冲突法规则并不一定意味着必须排斥司法裁量权。相反，司法裁量权在新的国际私法立法中得到了大量的反映。理论上倾向于法律灵活性的国际私法立法者可以选择多种立法工具实现法律的灵活性，最常见的是

7、可选择连接点（alternativeconnectingfactors），弹性连接点（flexibleconnectingfactors）和例外条款（escapeclauses）。”「25」　　西蒙尼教授所指出的功能主义的工具集中体现在最密切联系原则当中。以1999年通过的德国国际私法改革法案为例，该法案在传统的冲突规范的基础上，引入了大量的功能主义的新方法，出现了由“规则”向“方法”转变的趋势。「26」例如在非合同债权关系上，其接受了“意思自治原则”，其第41条采纳了“例外规则”的规定，“只要另一国的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切的联系，

8、则适用一国法律。”这就是最密切联系原则。事实上，二十世纪晚期几乎所有的欧洲国家国际私法改革立法及国际立法均采纳了最密切联系