【司法考试】功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动

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1、资料由-英雄ヽ留步-收集整理功能主义国际私法与概念主义国际私法之互动　　如果说当事人意思自治原则是近代国际私法理论与实践发展的最高峰，那么最密切联系原则的提出则是现代国际私法理论与实践对人类社会的最大贡献。最密切联系原则“是本世纪(二十世纪)最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论，该理论的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结果。”关于该原则，目前国内已有大量的研究成果，本文拟从国际私法的法哲学角度出发，通过考察概念主义国际私法观与功能主义国际私法观之交互流变关系，来重新认识最密切联系原则。　　一、

2、二十世纪人类国际私法理论之嬗变轨迹　　(一)美国国际私法理论之演进：功能主义勃兴之后的概念主义复苏　　无可否认，人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色，它与欧洲国家国际私法一起成为二十世纪人类国际私法发展的两大中心。　　1、美国传统国际私法的理论渊源　　美国传统国际私法的主要理论渊源来自于欧陆的“国际礼让说”(十八世纪)，与英国的“既得权理论”(十九世纪)，在此基础上形成了以斯托雷(Story)为代表(十九世纪)和比尔(Beale)为代表(二十世纪前叶)的美国国际私法理论流派。斯托雷认为，一个国家在其自己

3、的领域内享有绝对的主权和管辖权，所以一国的法律只有在其该国的领域和管辖范围内才有效力，只有在“国际礼让”的情况下，才能让外国法在内国领域发生效力。比尔的思想体现在以其为首编撰的1974年美国《第一次冲突法重述》(RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，First，资料由-英雄ヽ留步-收集整理1934)中，其认为，跨国(州)民事纠纷实际上是当事人之间的权利之争，内国并不承认外国的法律在内国的效力，内国仅承认根据礼让可以获得承认的外国的权利。　　2、传统美国国际私法理论的特征：概念主义的国际私法观　　“美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法系

4、传统的法律部门之一”，因此，传统美国国际私法理论同大陆法系国际私法理论较为近似，都体现为概念主义的特点。所谓概念主义，以法国民法典的冠名者拿破仑的名言最有代表性：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能认字并能将两个思想联系起来的人，就能做出法律上的裁决”。因而德国法学家耶林批判此种观念所指导的法学理论为“概念主义法学”。这一特征集中体现在1934年美国《第一次冲突法重述》中，根据该示范法，为了使外国的权利根据礼让可以在美国法院获得承认，建立了一套概念主义国际私法观的冲突法规则体系，其通过连结点这一抽象概念将某一权利固定在某一地域(该地域必定是该权利得以产生的地方)，形成

5、了一种概念化的系属公式以及固定的冲突规则来解决适用何国法律的问题。“毫无疑问，概念主义占据了比尔在《第一次冲突法重述》中所采取的方法中的主体地位，这一制度是建立在具有形而上学意味的既得权理论基础之上的……”美国法学家庞德曾经指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严密逻辑机械地建立和实践封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素是极不恰当的。”尽管庞德的评论是针对十九世纪所有法律领域而言的，但我们仍可以将之视为对美国传统国际私法理论的精辟论述。　　3、美国“冲突法革命”-概念主义的

6、衰微与功能主义的勃兴　　概念主义的国际私法观指导下的传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正(individual资料由-英雄ヽ留步-收集整理justice)之判决结果。”传统的冲突规则“过于僵硬和机械，使得法官必须运用一切可行的例外条款，如识别、公共秩序、程序问题与实质问题的划分甚至反致制度来寻找公平的判决结果，《第一次冲突法重述》也因为这些例外条款而受到重视。由于频繁而广泛地适用例外条款，《第一次冲突法重述》渐渐地被认为不足以实现它的制定者所肯定的法律确定性及可预见

7、性目标。反过来，这样的结果进一步促进和刺激了20世纪60年代早期的冲突法革命……”　　1933年，凯佛斯(Cavers)教授于《哈佛大学法学评论》发表了《法律选择过程批判》(ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess)一文，拉开了冲突法革命的序幕。作为这一场大批判运动的第一人，凯佛斯以其冷静的思维、敏锐的视角揭示了传统规范的痼疾所在：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法