传统中国律学论辩（下）

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1、传统中国律学论辩（下）〔提要〕传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，但长期以来，法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识，代表性的观点有完全法学说、律学法学说、律学说，以及先秦法家法学—汉以后律学说。笔者从中西比较和现代法学观念出发，对以上诸说一一辨析，认为传统中国的法律学术主要是对制定法的注解，缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论，因此它不是严格意义上的“法学”而是“律学”。关于律学的兴衰，笔者并不完全同意沈家本先生的观点，认为律学滥觞于秦，兴起于汉，繁荣于魏晋，隋唐集大成；至宋元趋向衰落，明清复兴，迄清末而终结。关于律学

2、的生成，笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性，而法学则难以生成，原因复杂多样，其中最直接关键的是，实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法；形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。文章最后指出，律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点，一直是国家立法和司法的重要资源，同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和技术，因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代，但律学传统影响至今，对当代中国法学的发展意犹未尽。　　〔关键词〕律学法学论辩资源四　　检视法学发展的历史，不难发现，法学作

3、为一门科学，其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项，前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者是把法律知识提升法律科学的工具或者说方法。换言之，缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包括内含普遍正义与个体权利的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验，从这个意义上说，传统中国的律学之所以成为不同于西方法学这样一

4、种类型的法律学术，一方面是缺少普遍正义与个体权利精神的法，这是实体性的；另一面是缺少逻辑学在法律研究中的运用，这是思维方式上的。可以说，正是缺少（请注意是“缺少”而不是“没有”）了这两方面的要素及其结合，才直接导致法学在传统中国处于难生的状态。　　就法律学术本身来说，这样的回答似乎是可以了。但如果考虑到法学只是庞大复杂的网络式社会系统中的一部分，它的生成和发达必然与其他部分相关，那么，我们对传统中国法学难生的探讨显然是不够的。为了更好地把握这个问题，笔者把与此相关的要素，包括上面提及的两个要素，由近及远地列为八项：（1）体现普遍正义与个体权利精神

5、的法和法观念的存在；（2）职业法律工作者和法学家的存在；（3）法律教育机构特别是私立性质机构的存在；（4）学术自由的存在；（5）逻辑学及重学传统的存在；（6）国家与社会对法律学术的需要和重视；（7）具有民主性的政治背景的存在；（8）商品经济的存在及其高度发达。笔者将依着这八项要素逐层探讨并回答法学在传统中国的难生和律学形成的必然。　　法学是法律学术，但不是关于法律的任何学术。它主要是探讨正义与权利及秩序的法律科学。这是法学的特质，也是法学史所提供的一个最基本的经验。对传统中国法可以从不同的角度作出解释，但最基本或者说占主流的解释，很难与西方法学尤

6、其是自然法意义上的正义与权利的法观念联系起来。[47]《管子·七臣七主》说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”这是一种法家的理解。儒家的法观念表现为特有的“礼教法观念”，以阴阳为基础，以义务为本位，以等差为核心；[48]表现到国家的政治层面上，即是《大唐六典》“刑部郎中员外郎”条所说的：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”质言之，传统中国的法观念主要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心是刑法。以刑为核心的法，即刑事性法律体系的首要任务是，通过设置义务建构

7、并控制社会秩序。因此，传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。毋庸置疑，这制约了传统中国法中正义与权利，尤其是人类普遍正义与个体权利精神的发达，加上无讼价值观对诉讼的抑制，直接导致了法　　律科学（法学）的难生。[49]　　学术的产生与兴盛必有赖于一定数量而又相对稳定的职业队伍和为此不断输送人才的专门教育机构的存在，法学固不例外。[50]传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的，“儒学的原则是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客观业务的职业思想针锋相对，这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分，而

8、且一再阻止它们的实行。”[51]即便传统中国在清末尤其是元代以前，许多王朝都存在过数量不等、规模不一的法律专门人才和为培养这种人才而设立