法学国家法、宪法毕业论文 传统中国律学论辩（上）

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学国家法、宪法论文题目：传统中国律学论辩（上）指导老师：XXX二〇一一年十二月十日　〔提要〕传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，但长期以来，法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识，代表性的观点有完全法学说、律学法学说、律学说，以及先秦法家法学—汉以后律学说。笔者从中西比较和现代法学观念出发，对以上诸说一一辨析，认为传统中国的法律学术主要是对制定法的注解，缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论，因此它不是严格意义上的“法学”而是“

2、律学”。关于律学的兴衰，笔者并不完全同意沈家本先生的观点，认为律学滥觞于秦，兴起于汉，繁荣于魏晋，隋唐集大成；至宋元趋向衰落，明清复兴，迄清末而终结。关于律学的生成，笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性，而法学则难以生成，原因复杂多样，其中最直接关键的是，实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法；形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。文章最后指出，律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点，一直是国家立法和司法的重要资源，同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和

3、技术，因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代，但律学传统影响至今，对当代中国法学的发展意犹未尽。　　〔关键词〕律学法学论辩资源　　一　　知识、科学和艺术都是人类思维的产物。法律学术是人们对法律经验和法律理性的总结与提炼，体系化与学理性是它迈向科学的标志，我们今天的法律科学就是这样发展来的。毫无疑问，传统中国有它自己的法律学术，而且源远流长，但它是一种什么类型的法律知识，或者说它是何种形态的法律学术？长期以来法学界存在着不同以至混乱的认识，归纳起来，大致有这样几种代表性的看法：完全法学说、律学法学说、律学说

4、，以及先秦法家法学—汉以后律学说。　　第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有一篇著名的专文《法学盛衰说》，用以阐明自己的观点。照他的说法，我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代，虽盛衰不一，但作为法学的法律学术却始终存在。[1]此论影响颇大，几乎成了百年来占统治地位的正统观点，今天我国最具权威性的大型法学工具书也深受影响。例如，《中国大百科全书·法学》的“总序”明言：“中国历史悠久，拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、政治家的学说中，都有他们的法律思想。早从战国时

5、期以来，就有专门的法学著作传世，其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说，中国历史上的法学大体可以分为：①夏、商、西周的法学思想，②春秋战国时期的法学，③从汉代到清代中期的法学，④清末至中华民国的法学。”[2]至于教科书，在谈到中国法律学术的历史发展问题时，一般也都持此论。近年来也有论者，从法学形态的角度，对中国古代无法学的观点提出了质疑。[3]这种看法相对于下面的律学法学说，笔者称之为“完全法学说”。　　持“律学法学说”的大部分论者认为，律学即是法学。持有这种看法的多数论者同时也是“完全法学说”者，他们将法学与律学等而视

6、之。[4]另有一部分论者则认为，律学是法学的一种，所以，律学也是法学。这类看法的典型表述是：“中国的律学，是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义，注解法律条文……这种律学，内容比较单一，自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的注释法学派一样：它是法学的一个部分，却是毋庸置疑的。即此一点，便可看出，认为中国封建时代无法学可言的论点，是完全没有根据的。”[5]还有一种与此相近或者说变形的说法，认为律学是中国古代的法学。[6]这一说

7、法在法学界虽有主流化的迹象，但中国古代的法学与西方法学和我们现在一般所指的法学究竟有何不同，论者们并未给予充分的辨析。　　尽管上述诸种看法之间有一些丝微的差别，但理路相同，宗旨一致，因此，不妨统称为“法学说”。与此相对立的是“律学说”。这是传统中国自己的看法，而且很古老。据考证，“律学”一词至少在魏晋时期就已出现，[6]到唐宋时它的含义更趋明晰，并被官方认可为一　　门专学。[8]近代程树德先生在其著作中也曾提及，[9]但由于他没有作专门阐述，加上论者的感情作用，故而长期以来，不仅应者寥寥，而且相对法学说的传播，律学说似乎

8、成了过时之论。1979年有人重新提出，中国封建社会只有律学律学家，而没有法学法学家。[10]此后，律学说稍有复兴。在“法学说”和“律学说”之间，还存在着一种较有影响的折衷观点。这种观点认为，春秋战国时期即先秦的法家是法学家，他们的学说是法学，而汉以后的法律学术则称之为”律学”。[11]　　二　　在上述诸说中，笔者只认