传统与现实之间

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1、传统与现实之间　　内容提要：在中国现行民事诉讼法面临修改之时，有必要对中国传统民事审判的特质以及从中体现出来的、有着深厚历史文化根基的‘德性“进行考察；同时，要以对现代民事诉讼法所体现出来的传统和现代因素的理解和洞察为基础，对将来的民事诉讼法应当如何传承这种”德性“、将体现出怎样的走向以及改革的路径做出展望。　　关键词：民事诉讼法，修改，传统民事审判　　当前，中国三大诉讼法的修改已经提上了立法机构的议事日程，其中民事诉讼法的修改尤其令人关注。作为司法救济领域的基础性法律，从程序原理、价值理念到具体制度的构架，民事诉讼法及其理论的发展状况对其它救济程序都会发生

2、直接而深远的影响。〔1〕诞生于上个世纪90年代初的民事诉讼法已经完成了其历史使命，对已经跨入21世纪的中国而言，能否建立一个公正、公开、高效的现代化民事司法救济机制，此次民事诉讼法的修改事关重大。而从历史上看，任何一个新旧法律交替的法律变革时期，都是最容易激发出人们无限热情和无穷想象的时期，同时也是各种思想火花闪现与碰撞最为激烈的时期。受全球化浪潮的影响，世界各国法律呈现出相互融合的态势，在民事诉讼领域，比较法学者对国外尤其是西方国家民事诉讼法律制度的研究取得了丰硕的成果，出现了前所未有的繁荣景象。〔2〕在这当中，基于对其内含价值理念的认可，对抗制、适时提供

3、证据和庭前证据交换制度、小额诉讼等制度纷纷进入了国内学者的研究视野并且不同程度地为我国司法实践所吸纳，给我国民事诉讼注入了新的理念和元素。由此，大到民事诉讼理念的更新以及民事诉讼模式的整体转换，小到民事诉讼具体制度的创设与改动，学者们对于新民事诉讼法的样貌都从各个层面描绘了自己心中的蓝图。　　然而，笔者以为，作为法律家而言，对于纷呈于国人面前的多样化的域外经验保持一种开放的心态的同时，还须保留一种必要的理智。诚然，现今中国的民事诉讼制度改革不可能摆脱制度文化的交流，多年来理论界和实务界积极探索的成果也必然要以适当的方式在将来的新民事诉讼法中得到体现，但是，要

4、使得这种交流真正有意义，要使得体现某种人类共通价值的域外制度能够在“拿来”之后正常发挥作用，就必须真正懂得任何制度都有其深厚的历史根基这一道理，“在老根子的浅处粗处嫁接新文化的新芽，才是有益的新陈代谢”。〔3〕如果说固有的传统无法完全供给制度的发展而需要外来的制度“养分”加以补充，由此而产生法律移植的必要性和可能性的话，〔4〕那么就必须在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗处”少浅处“所在、找到其与外来制度之间的最为恰当的嫁接点所在。换句话说，中国的法律要解决的始终是中国的问题，而中国的问题都脱不开历史传承性，对中国问题的深刻理解与洞察是进行

5、任何制度改革的前提。”中国法律不同于西方法律，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蕴含的以及法律背后所支撑的社会文化条件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。“〔5〕早在晚清修律及后来的新式法典编纂之时，针对中国完全以西方法典为模本改造传统法的举动，当时不少来华的外国法律家都提出了善意的批评，指出改造中国传统法律体系是必要的，但首先应当考虑的是维护传统的价值，并以满足中国人民的生活实际为前提。〔6〕其中，曾任民国政府司法行政部顾问的美国前哈佛法学院院长庞德就提醒道，中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化，而必须发展

6、法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的中国法律。〔7〕当历史的车轮隆隆向前滚动近一个世纪之后，此番有着特定语境的话语仍有其合理性。因为能够在一定的社会文化当中植根的某种制度本身必定具备该文化所认可和崇尚的某些重要价值，在这些价值没有发生瓦解、其赖以生根的社会现实条件没有发生根本转换的情况下，单纯在形式层面完成某种制度置换，不仅难以达到预期的目的，而且还蕴含着莫大的危险，不但难以有效建立起新的社会秩序，反而还有可能破坏原有的秩序结构使其陷入混乱之中。〔8〕基于此，在中国民事诉讼法面临修改的今天，再一次回过头来追问和探寻以下三个问题并非是多

7、余的：其一，中国传统民事诉讼制度的”德性“究竟是什么；其二，作为中国法制现代化运动的一个阶段性成果，现行民事诉讼法在展现某些”现代“因素的同时，其对传统的承继又是如何呈现出来的；其三，如果说中国的民事诉讼法需要实现某种转型，那么在现有的社会条件下，如何在制度上平衡各方的利益来实现社会正义、以此来成功实现其历史传承。或许，只有经历了此番对传统和现实的深刻理解，任何对”将来“的探讨才会更加富于意义。　　一、对中国传统民事诉讼的解读：中西方两种审判运作模式之比较　　在中国传统社会的纠纷解决体系当中，诉讼一直没有成为一种占据优势地位的社会纠纷解决方式。即便是国家权力

8、涉入纠纷解决过程的民事诉讼，调解技术在民事审判当中的