风尚犯除罪化研究

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1、风尚犯除罪化研究蓝小林（金华广播电视大学财经学院，浙江金华，321000）摘要：社会的巨大变迁使人们对部分风尚犯的存在价值提出质疑，对风尚犯的价值评价的基础在于：首先要明确风尚犯的概念，通过解析其特征展示其内涵，进而对古今中外关于风尚犯的法律规制进行评说。文章提出了我国当前对刑法中部分风尚犯除罪化的理论和现实理由，试图为我国的理论界与司法界设立一个新视点。关键词：风尚犯；概念；实然规制；除罪化一、引言社会转型期经济、文化的巨大变迁与扩展、渗透，带来了新的社会问题和新的矛盾，在这个时期，人们的价值取向和思维模式发生了巨变，并呈多元化趋势，使这一时期的社会生活中充斥着大量的悖论

2、，如：秩序与自由碰撞，效率与公平孰先，权力与权利冲突、法治与德治共生等。人们传统的伦理观念日趋淡漠甚至逐渐崩溃，当然，还有人依然保持着传统的伦理观念，固守着传统的伦理道德，总之，这是一个多元伦理观念互相冲突、互相交织的时代，可以说社会转型和社会变迁对传统的伦理观念已经形成了有力地冲击，也为树立新的道德规范开辟了道路。如何看待这种社会转型？如何针对这种社会变迁制定科学的刑事政策？这是当前刑法学的一个重大课题。在这一时期，一方面新的犯罪不断出现，刑法作为保护社会的统治工具，能巩固社会统治，整合利益与冲突，减轻因社会分化所带来的不稳定，从而保护社会秩序，因此刑法有不断趋重的需求；

3、另一方面，为能保持社会发展应有的活力与张力，保障人权，不依靠抑制人类的合理欲望来达到社会的稳定，刑法又有不断宽容的理由。如同J·弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”[1]P·诺内特,P·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M],张志铭,译.北京:中国政法大学出版社,1994.81-82.81-82。作为一种法律规范，刑法不仅仅是关于犯罪、刑事责任和刑罚的静态法律规范，10更多的是强调通过刑事立法、执法、司法、守法、法律监督等动态的刑事法律运行环节而达到的某种秩序或状态，即某种价值追求[2]康均心.社会与刑法的价值追求[J

4、].山东警察学院学报,2006,(4):22-28.。刑事立法虽是立法者主观设计的结果，但不是随意设计的，正如马克思所说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[3]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集(第1卷)[G].北京：人民出版社,1972.183刑事制度的设计充分体现着特定的文化、社会价值判断和道德规范的内涵，在刑法的发展长河中，这些内涵不可避免地发生变化，而这些变化也折射出在不同时期的刑法伦理，具体反映为如何合理地划定犯罪圈。在世界各国，尽管不乏把赌博、堕胎

5、、卖淫、近亲相奸、自杀、自伤、酗酒、行乞、游荡作为风尚犯处罚的立法例，但在第二次世界大战后，人类对于风尚犯的态度逐步由公权的严刑峻法走向理念的争论与包容，对风尚犯除罪化的涟漪圈逐渐扩大。在我国，对介于法律制裁与道德制裁选择之间的风尚犯，其社会危害性尤其受特定时期和特定地区的人们对这些行为评价的巨大影响，是否将其入罪是一个饱受争议的课题。笔者以为，刑法对风尚犯应作何种程度的干涉，必须考虑全社会的各种具体情况来慎重决定，但一般而言，应该极力节制用刑法抑制这些行为，对刑法中仍存在的部分风尚犯予以除罪化有其深刻的伦理基础，它是人本主义的一项重要反映。二、风尚犯概念的提出及展开在国家

6、治理中，良好的社会风尚有利于法律的贯彻实施，而法治氛围又无疑为良好风尚的实现创造了条件，这种相互促进的形势会成为一种鼓励性的良性循环，为创造和谐社会奠定基础。卢梭甚至在关于法律的分类中，除在政治法、民法、刑法之外，第四种――而且是一切之中最重要的一种――就是风尚、习俗，尤其是舆论。在《社会契约论》中，卢梭把“风尚”――即习俗，摆在一个很高的位置上，甚至高于一般的法律。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的

7、创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[4](法)卢梭.社会契约论[M].何兆武,译北京:商务印书馆,1996.73-741.风尚犯概念的提出10“概念是认识事物的基础，是认识之网的纽结。而法律概念是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结”[5]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2003.89。对风尚犯的概念的阐述应从几个基本概念着手层层解析。首先，什么是风尚？从一般意义上看，风尚是指在一定时期中社会上流行的风气和习惯[6]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[K].北京：商