《国家责任条款》的“国际不法行为”

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1、《国家责任条款》的“国际不法行为”引言国家对其国际不法行为应负的责任是当代国际法的主要问题之一。①2001年联合国大会第56届会议通过的关于《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称《国家责任条款》）决议明确指出：“鉴于此专题的重要性，考虑是否可能召开一次全权代表国际会议来审查条款草案，以期就此专题缔结一项公约。”②如果国际社会能够就国家责任制度达成一项公约，将是继1961年《外交关系公约》及1963年《领事关系公约》、1969年《条约法公约》、1982年《海洋法公约》，当代国际法编纂的又一重大进展。2004年联合国大会第59届会议又通过决议：“敦促秘书长

2、邀请各国政府对该条款的任何修改递交书面意见”。③目前，我国政府正在征集各方建议；我国国际法学界也义不容辞，积极献计献策。本文将从中西文词义辨析、“初级规则”与“次级规则”的划分评析、国际法与国内法的关系解析三方面，对《国家责任条款》中“国际不法行为”的含义、条件与归责，尝试作一些粗浅分析，以求教于学界同仁。一、“国际不法行为”的含义《国家责任条款》第1条规定：“一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任”。④“国际不法行为”的英文为internationalaryrules）和“次级规则”（secondaryrules）。(15)《国家责任条款》本身并没有关于

3、该划分的任何规定或解释，但是，《评注》前言解释了该划分对于起草该条款的至关重要意义，并指出，“初级规则”与“次级规则”分别涉及国家责任的国际法实质内容（content）和形式条件（condition），前者可能包括所有国家责任的习惯国际法或条约国际法，既不可能也无必要通过该条款加以编纂，后者仅假定在已有“初级规则”的前提下，如何认定国家责任的“一般条件”。(16)这种划分，前人在不同的语境下已采用过。在现代国际法理论的形成初期，曾有过“初级自然法”（primarynaturallaputation）与否的法律程序，而仅规定该国际不法行为“可归于”某国家。(2

4、4)本文使用“归责（于）”一词试图更清晰地说明由某国家承担某国际不法行为的责任。国际不法行为的归责是区分国家责任与非国家责任的关键。国家作为国际不法行为的主体，其本身是一个抽象的概念，或者说，是拟制政治实体。国家行为是通过其代表实施而体现，成为可证实的客观事件。国际法的“一般规则是只有国家政府的机关或作为国家代理人的行为才可归于国家”。(25)《国家责任条款》第4条2款规定：“机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。因此，在决定哪个机关为承担国家责任的机关时，国内法及其实践具有首要的重要性。譬如，按照我国宪法和法律法规，哪些机构有权实施可归责于国

5、家的行为？首先是中央政府的组成机构，包括国务院以及所属各部委与直辖机构，同时，全国的立法机构（全国人大以及常委会与下属各机构）、政治协商机构（全国政协与下属各机构）、最高司法机关（最高人民法院与最高人民检察院）也行使不同的国家权力；其次是地方国家机构，其中以省一级为主和数量众多的区县一级乃至农村乡镇的国家机构，包括地方政府、人大、政协、法院和检察院或相应机构。(26)对于地方国家机构可能引起的国家责任问题，国际法委员会根据已有国际法实践指出：《国家责任条款》第4条所说的国家机构“具有最宽泛的意义。这不限于中央政府的机构，也不限于高级官员或负责国家对外关系的官

6、员。这种机构扩大到无论什么类别或范畴的政府机构，以及无论履行何种职能与处于什么层级的政府机构，包括省一级乃至地方的政府机构。”(27)尽管那些机构是可归责的国家机构，首先由国内法决定，但是，《国家责任条款》原则上对这种国内法予以严格限制，该条款第3条规定：“在把一国行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”这不仅指国际不法行为本身的性质由国际法决定（国际法优先于国内法），(28)而且指不能以国内法所规定的不可归责国家机构为由不承担应负的国家责任。为此，《国家责任条款》对可归责的国家机构作了如下延伸规定，包括

7、，但不局限于：（1）行使政府权力要素的个人或实体，(29)即，不是国内法规定的政府机构，但从事了国际法上可归责国家行为的个人或实体，因为“这些实体履行着国家机构的政府权力要素，以及处于以前国家公司私人化后仍保留公共或管制职能的实体”，(30)即便这些实体逾越权限实施了可归责国家的国际不法行为；(31)（2）事实上在国家指示或控制下实施国际不法行为的个人或团体，(32)包括具有法人地位的公司或企业；（3）在正式当官不存在或缺席时，事实上履行政府权力要素的个人或团体，(33)尽管这是非常事件（如国内革命、武装冲突或外国占领）的情况下才会发生；（4）在实施行为时不

8、可归责国家，但后来得到该国家认可或采纳而成为国际不法