《公报》案例的案外效应

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1、《公报》案例的案外效应（一）指导性案例的生成：后案对前案的承继与发展在我国，上级法院乃至最高法院的判决对于下级法院没有法律上的约束力，但仍然具有事实约束力，并能产生个案之外的效应。《公报》案例不同于法律宣传的一般案例，也有别于科研机构、教学机构所使用的教学案件，它是“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的”、并“予以公布的典型案件”，“供下级法院审判类似案件时参考。”[1]然而，对于《公报》案例的地位与价值，学界有着不同的观点，即判例说、司法解释说和法律适用说。笔者认为，法律适用说最为可取。这是因为判例说脱离中国具有深厚成文法传统的实际，且把指导性案例异化

2、为填补法律漏洞的方式；司法解释说忽视了指导性案例与司法解释的区别，而且不能圆满地解释地方各级法院何以具有解释权。事实上，指导性案例的独立价值在于最高人民法院（以及高级人民法院）借助审级监督权，通过指导性案例的公布，规范下级法院法官的法律适用。以正当程序原则为例，以“陈迎春案”为起始的一系列《公报》案例构成了一个司法理念持续发展、内涵不断丰富的指导性案例体系，为后续相类似的裁判提供了可靠的法律依据，有效规范了法官对该原则的理解和适用。在我国，《公报》案例所能具有的“指导”作用是有限的，我们不能将司法实践中对于正当程序原则的运用无限放大。有学者在论及行政诉讼受案范围时，一

3、针见血地指出：“在司法权威未立的情况下，现实利害的计算压倒了法律理性的思辨，个案的扩张很难成为被遵循的先例。”[2]同样，我们不能因为正当程序原则在司法裁判中的“登堂入室”就可以“高枕无忧”地适用并据以裁判。事实上，仅具有指导性作用的《公报》案例，既便案例丰富、内容全面，也不足以满足司法实践的需求，更不可能引导和规范行政行为。正当程序的发展仍然有赖于在理论研究和司法实践日趋成熟的前提下，加快立法的进程，使之上升到立法层面，发挥其规范和引导行政行为以及司法适用的作用。（二）个案上升为法律/司法解释：对立法的推动[3]从理论上来说，通过法官一次次判决的积累，通过学术界的归

4、纳与总结，完全有可能提炼出一套行政程序法律制度。虽然我们无法从立法的进程中推演出某一个行政案例的具体作用，但是我们不能否认个案的司法实践对于立法的推动作用，特别是对立法者思想的逐步“引导”以及对行政机关制定行政规章或内部规定的影响。如“田永案”发生后，学界叫好声不断，法官们也倍受鼓舞，一时间有关教育的行政诉讼逐渐增多。同时，我们也欣喜地看到了教育部门和高校的积极回应，逐步变革一些落后的管理措施。2005年3月，教育部颁布了《普通高等学校学生管理规定》，在奖励与处分的程序中，规定了学校对学生的处分要做到程序正当、证据充分、依据明确、处分适当，而且要出具处分决定书，送交本

5、人。作出处分决定之前，应当听取学生或者代理人的陈述和申辩。[4]在教育部的部门规章中，明确地设定了正当程序的一些基本制度，充分反映了教育部门对法院判决的尊重，也体现了其通过审判实践逐步认同了程序正当原则。田永的母校也于2005年9月出台了《北京科技大学学生违纪处理规定（试行）》和《北京科技大学学生校内申诉管理办法（试行）》，其相关内容充分体现了正当程序原则的要求。法官通过个案表达了对某类案件的基本态度，代表了司法实践部门对“最低限度的程序正义”的认同[5]。法官的这些创造性判决因其现实合理性而被学者赞扬，被权威机关认可，从而使正当程序原则在行政审判实践中得以逐步建立。

6、由于这些案例被学术界广泛讨论，被司法界广泛接受，塑造了法律共同体对于正当程序原则的认同，从而为今后最高法院的司法解释以及立法者提供了必要的司法实践资源。2004年，国务院将“程序正当”作为依法行政的基本要求之一，写入了《全面推进依法行政实施纲要》，正当程序原则的地位进一步得到确认。这也可看作立法对司法实践的积极回应。（三）个案/类案司法建议：促使公共政策的形成行政审判中的司法建议是指法院在行政审判活动中发现行政机关的管理活动有待改进或者与本案有关但不属于本案审理对象的程序性瑕疵向行政机关提出的合理化建议。[6]司法建议的功能是多重的，主要包括督促行政机关依法行政、发现

7、制度漏洞、消除纠纷隐患以及促使公共政策形成等功能。其中，法院通过提出个案/类案司法建议，促使公共政策形成或变迁，从而间接地推动了行政法的发展和完善。通常，法院行使公共政策创制功能的方式主要有违宪审查、司法解释和创造判例。[7]但是，笔者认为，在能动司法的语境中，人民法院参与公共政策形成另一种现实途径则是司法建议。法院基于个案/类案的审理，就行政管理活动中出现的问题和不足向行政机关提出司法建议，进而促使行政机关调整相关公共政策。[8]虽然这一路径并不稳定，且具有一定的偶然性。但是，在司法建议越来越受到司法机关和行政机关重视的背景下，法院通过司法建议促使