我国刑法中不作为犯罪作为义务来源之反思与改进路径

《我国刑法中不作为犯罪作为义务来源之反思与改进路径》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、我国刑法中不作为犯罪作为义务来源之反思与改进路径刑事司法院司法1001霍菁2014年04月03日摘要“无行为就无犯罪”的刑法格言奠定了行为在犯罪论体系中的核心地位。实行行为又可以分为作为和不作为，尽管作为是最为普通和常见的犯罪行为，但是，刑法学的研宂重点却是不作为。关于不作为犯的争论焦点主要集中于行为的有无、因果关系的论证、与罪刑法定之间的联系等方面。而不真正不作为犯的义务来源又是处于争论漩涡核心的，几乎任何一个有关不作为犯的争论，都以不真正不作为犯的义务来源为线索为典型来展开。在我国的刑法中，并未对不真正不作为犯罪进行明确的规定，作为义务的来源在刑法理论界依然存在着

2、不少的争论，司法实践中更是由于对作为义务来源的分歧导致丫一系列的问题。本文试图将不真正不作为犯作为义务的来源作为问题的切入点，作者期望通过对不作为犯罪中作为义务来源的进一步研究，厘清不真正不作为犯罪在理论上的一些争议问题，为司法实践中不真正不作为犯罪的判决裁定提供一些理论支撑。本文试图通过对比不真正不作为犯中作为义务来源的各种相关理论，从形式上和实质上对比探讨作为义务的来源，进而对我国刑法通说屮关于作为义务来源的反思，在肯定不真正不作为犯罪作为义务四个来源“职务上或者业务上的要求，法律的明文规定，行为人的法律行为以及先行行为”的基础上，认为形式上的作为义务的四来源说有

3、其片面性，而主张通过实质的义务来源说来探究作为义务的依据。最后，笔者试图对我国刑法学屮有关不真正不作为犯罪的改进思路屮，提出自己的一些粗浅的看法，主张结合实质说弥补作为义务形式说的不足、增加紧密共同关系成为作为义务的来源以及增设医护人员的“见危不救”罪。it!i司：不作为犯罪；义务来源；先行行为目录一、M题的提出4二、不作为犯罪作为义务来源之理论基础5（一）作为义务的形式来源之论争51、外国刑法理论上关于不作为犯罪作为义务形式来源的学说52、我国刑法理论上关于不作为犯罪作为义务形式来源的学说5（二）作为义务的实质來源之论争61、外国刑法理论上关于不作为犯罪作为义务实质

4、来源的学说62、我国刑法理论上关于不作为犯罪作为义务实质来源的学说7三、我国刑法屮不作为犯罪作为义务来源之反思7（一）法律明文规定的义务71、法律明文规定的义务是否只限于刑法上的规定72、形式上理解法律明文规定的作为义务自相矛盾8（二）职务和业务上要求的义务81、职务和业务上的要求是否应该成为作为义务的独立的来源82、职务或者业务是否要求合法9（三）先行行为引起的义务91、先行行为是否应当成为作为义务的独立来源92、先行行为的具体范围113、形式上的先行行为不当地扩大了不作为犯的处罚范围12四、我国刑法中不作为犯罪作为义务來源之改进路径13（一）结合实质说弥补作为义务

5、形式说的不足13（二）增加紧密共同关系成为作为义务的来源14（三）增设医护人员“见危不救”罪15，、问题的提出“无行为就无犯罪”这句刑法格言充分表明了行为在犯罪论体系中的重要地位。实行行为由作为和不作为构成，然而作为虽然是最为普通和常见的犯罪行为形态，但是，与之相对应的不作为却成为了刑法学研宄的重点和难点。关于不作为犯的争论主要集中于行为性的有无、因果关系的论证、与罪刑法定之间的关系等方面。而不真正不作为犯的义务来源又是处于争论漩涡核心的，几乎任何一个有关不作为犯的争论，都以不真正不作为犯的义务来源为线索为典型来展开。童徳华教授在其著作《外国刑法学》中对不作为犯下了一

6、个定义，即不作为犯是以不实行被期待的某种行为为N容的犯罪。不作为犯的成立要件包括：（1）行为人具体的作为义务，这是第一个要件。具体作为义务包括两方面的内容，其一，行为人处于负担“保证人义务”的地位；其二，行为人有“避免危险的可能性”。（2）行为人实行了不作为的行为，这是第二个要件。作为实行行为的不作为，要有产生结果的危险状况，具有潜在的实行行为性。（3）不作为与结果之间具有刑法上的因果关系，或考说对不作为的结果犯存在既遂要件的“客观归属”,即和作为一样，不作为也应当制造了危险，并在构成要件的保护范围内实现了危险。由此我们可以看出，不作为犯罪的成立是以行为人具体的作为义

7、务为前提的，但是，哪些人是负有作为义务的人，即作为义务来源于何处我们却无从得知。刑法学界对不作为犯罪的争议往往围绕作为义务的来源而展开，司法实践对于不作为犯罪的分歧也是集屮在不作为犯罪屮的义务来源上。因此，刑法学理论上对于不真正不作为犯罪的研究首先是要确定哪些人负有作为的义务，即作为义务的来源及出处的问题。二、不作为犯罪作为义务来源之理论基础C-）作为义务的形式来源之论争1、外国刑法理论上关于不作为犯罪作为义务形式来源的学说关于不作为犯罪作为义务的来源，首先是从形式上的作为义务开始进行研究的。在18世纪的后半期，徳国的学者威斯待法（Wespthal）