第1章 法律基础知识

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1、第一章法律基础知识一、法律的概念与特征法，或者法律，是由国家制定或认可，并以国家的强制力保证其实施的规范体系。法通过规定人们在相互关系中的权利义务，确认、保护和发展社会关系和社会秩序。分析以上定义，法具有以下特征：1、法是一种特殊的社会规范与其他社会规范相比，法的特殊性表现在：1）规范性：为人们的行为规定明确的模式、标准和方向。2）概括性：法律具有普遍约束力，它是预设的、“盲目”的，不应针对特定的人和事（否则就是具体行政行为或司法裁判）。3）可预测性：法律是公开的、安定的和不溯及既往的（政策的可预测性相对较弱），公民和法人应能根据法律合理地预期自己行为的法律后果，从而理性地安排自己的社会生活。

2、相应地，公民和法人也就不能以不了解法律为自己的违法行为辩解。（事实认识错误和法律认识错误的后果不同。）2、法是国家制定或认可的社会规范制定和认可是国家创制法律规范的两种基本形式。（FIDIC条款、《建设工程施工合同》范本可以作为惯例被适用）3、法是规定了人们权利义务的社会规范这是从内容上对法律规范的描述。法律规范内容上的基本表现形式有下列四种：一是权利：可以做（也可以不做）某种行为，如男年满22周岁、女年满22周岁始得结婚。二是义务：必须做某种行为，或者不得做某种行为（比如，公民有依法纳税的义务，建设工程合同应当采用书面形式；公民不得有危害祖国安全、荣誉和利益的行为，禁止承包人将工程分包给不具

3、备相应资质条件的单位）。权利和义务是相对的：含义之一，任何人既享有权利，又应承担相应义务，反之亦然；含义之二，某人拥有权利，同时就意味着其他特定人或所有人承担相应的义务，其中义务主体为特定人的权利称为对人权（如债权、身份权），义务主体为所有人的权利称为对世权（如物权、人格权）。三是责任：责任是违反义务的法律后果，包括刑事责任、行政责任、民事责任、宪法责任。四是权力：是指公共权力机关（或接受授权、委托行使公共权力的组织）合法确认和改变人际关系或处理他人财产、人身或其他权益的能力，如征税权、行政处罚权、刑事处罚权、高等学校的学位授予权等。必须强调权力的合法性，将权力严格限制在合法的范围内，与暴政、

4、无政府状态下的非法权力区别开来。权力区别于权利：一是权力属于公共机关，个人只享有权利而无权力（在法治社会里，私力救济不具有正当性）；二是权力不可以放弃，因为权力既是一种职权又是一种职责，如不行使则须承担不作为的法律责任；三是权力必须依法加以限制。4、法是由国家强制力保证实施的规范强制力是法律实施的最后手段，但不是唯一手段，法还借助道德、良心、利益关系、成本价值分析、对法律的信仰、公平正义感、社会舆论和压力得到实现。（工程合同中的纠纷，绝大多数是通过非诉讼方式ADR得到解决的。）二、法的分类1、成文法与不成文法6成文法又称制定法，表现为法典等成文、系统的法律文件。不成文法表现为习惯法和判例法。成

5、文法或不成文法的地位在各国不同，由此形成大陆法系和英美法系的重要差别。但是实际上任何国家都是既有成文法，又有不成文法。2、实体法与程序法实体法是直接规定和确认法律主体的权利、义务、责任、权力等实体规范的法。程序法是规定一定的途径，以保障实体规范得以实现的法。但是把实体法称为主法，将程序法称为辅法并不恰当，容易让人忽略正当法律程序自身所具有的价值，在法治社会，程序被认为是法律的生命所在。3、根本法与普通法在成文宪法国家，根本法指宪法，在国家法律体系中居于最高法律地位并具有最高法律效力；普通法则指宪法以外的法律。4、一般法与特别法与特别法对称时，一般法也称普通法。两者的差别在主体、客体、地域、时间

6、等方面适用范围大小不同，其区分是相对的。在同一位阶的法律之间，特别法优于普通法，如关于外商投资企业公司，《中外合资经营企业法》优于《公司法》。在不同位阶的法律之间，上位法优于下位法，如《安全生产法》优于《建设工程安全生产管理条例》。5、国内法与国际法国内法是由国家在其主权范围内制定并实施的法律；国际法是由参与国际关系的复数国家通过协议制定或确认，以国家单独或集体的强制措施保证实施的，规范国际法主体之间关系的法律。在国际法层面，国家负有义务保证其行为（其中包括制定和实施的国内法）符合国际法的原则和规范。6、公法与私法按法律的目的划分，凡是以维护公共利益为目的的法律为公法，如宪法、行政法、经济法、

7、劳动法、诉讼法等，更多的是强制性规范；凡是以维护个体的私人利益为目的的法律为私法，如民法、商法，更多的是任意性规范。当今社会，国家参与和干涉社会经济活动日益频繁，公法和私法互相渗透的现象日趋明显，但是公法与私法的划分仍对法律的创制和实施具有一定的意义。《建设法规》将侧重学习建设领域的公法知识；《工程合同法律制度》将侧重学习与工程合同有关的私法知识。7、大陆法与英美法在比较法研究领域，将源于同一法律