建立中国先例制度的意义与路径new

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1、建立中国先例制度的意义与路径——一个比较法的视角张骐［学者简介］张骐,北京大学法学院比较法与法社会学研究所执行所长,教授。先后赴美国哈佛大学、耶鲁大学、德国海德堡大学等大学法学院作访问，系第三届、第五届东亚法哲学研讨会会议支持人之一。主要著作有《法律推理与法律制度》等，主要译著有《法律：一个自创生系统》等，主要学术论文有《走向和谐——当代中国的公民社会探析》、《建立中国先例制度的意义与路径兼答〈‘判例法’质疑〉——一个比较法的视角》、《法治视野中的中国传统思想初论》、《法学方法论及其在法治研究中的应用》、《直面生活，打破禁

2、忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评》、《Thedynamicsfromtheidealtothereality——TheruleoflawinChina》（英文）、《以判例规制司法——摆脱两难之路》（日文）、《司法判决中的法律推理方法研究——说理的艺术》、《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》等。                                       一、正名（代引言）中国共产党第十六次全国代表大会的报告指出：“25社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正

3、司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”先例制度就是保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权的重要制度。它是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。笔者在这里所谈的先例制度与笔者先前文章曾经提出的在中国建立判例法的基本观点和思路是一致的，只是“先例制度”的提法比“判例法”的提法要更为妥帖一些；先例制度（preced

4、entsystem）作为一个术语比判例法（caselaw）更适合中国法治建设的语境。具体理由有四：其一，先例制度比判例法更具体；其二，判例法在历史上与普通法传统有着密不可分的联系，而先例制度是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分，〔1〕并不依附于某一特别的法律传统；其三，“先例制度”可以减少人们从政治上和学术上对它的不必要怀疑；其四，“先例制度”使得实际操作更为容易、简单。同时，笔者以为“案例”的提法并不比“判例法”的提法更可取，其实更不可取。具体理由有四：其一，人们对某一事物、某种现象或某一行为的提法或叫法是对它们的命

5、名(naming)或界定（delimitation），与人们的具体实践有着密切的联系，标示着人们的行动方向。〔2〕其二，“案例”、“判例（法）”或“先例制度”25都是人们社会活动的产物，它们所指的是同一现象，即人们从事司法活动的产品（及行为），而不同的提法表明了人们对此种活动的不同态度和不同的行动方向，所以事关重要。其三，长期以来，人们对案例的涵义、性质与功能已经形成了相对固定的理解。案例是指法院审理案件后形成的范例，主要作为一种理解法律的辅助方法用于法学教育和法学研究领域，当然在司法实践中也可以具有指导和启发作用，但是案

6、例本身不是法律渊源，不具有任何法律效力。主张“案例”提法的学者实际上也是如此使用的。〔3〕其四，随着中国法治建设的深入发展，目前迫切需要建立与以往案例不同的先例制度，它可以作为一种具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源，在司法实践中发挥重要的积极作用。本文拟对在中国建立先例制度的必要性、所面临的困难及解决的方法进行探讨，同时对张庆旭先生《‘判例法’质疑》一文中所提出的一些问题进行回答，〔4〕期望就教于方家。二、先例制度的必要性、功能、性质及在中国的特殊重要性（一）从先例制度与制定法的关系看先例制度的必要性张庆旭

7、先生认为，“判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系”，“随着法制的逐步完善和民主制度的发展，判例法的地位也必将逐步由强变弱”，〔5〕这种看法似乎与历史发展的实际不符。司法先例或判例法不仅仍然是普通法系国家的主要法律渊源（primarysource），而且大量存在于被许多中国学者认为是制定法（成文法）国家的民法法系的国家中。〔6〕随着欧共体和欧盟的建立，设在卢森堡的欧洲法院判例已经成为欧盟国家的一种重要法律渊源。25先例制度普遍存在于所有发达的法律体系中的原因，在于先例制度在一个国家法律体系中的必要性。我们可以对先例制

8、度的必要性逐一进行讨论。下面所讨论的先例制度的必要性，主要是把它与制定法相比较，特别是放在民法法系国家、所谓的制定法国家的背景中来比较。1、以先例制度补充制定法在民法法系国家，先例制度被用来填补法典或制定法的漏洞。这可以用拉丁语警句表示，即先例制度（原作者写作customarylaw，意指判例法；下同—