商业银行中间业务立法研究.doc

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1、商业银行中间业务立法研宄中间业务已经成为与负债业务、资产业务并列的商业银行三大支柱业务。对之投以极大的法律关注实不为过。而法律关注的起点则是立法。一、我国商业银行中间立法的现状1、相关立法较多，但针对性立法较少有关中间业务的立法除了我们熟悉的针对中间业务的专门性立法__2001年制定的《商业银行中间业务暂行规定》之外，尚有法律、行政法规、部门规章等多部法律法规涉及此间题。例如，《合同法》中有关于融资租赁的规定，中国人民银行颁布的《支付结算办法》、《国内信用证结算办法》等规章。2、针对传统中间业务的立法较多，对新型中间业务的规范立法较少

2、由于我国对金融安全的高度重视，以及传统行政管理力量的强大，关于传统中间业务方面的规章制定得较多。突出表现为支付结算类规章繁多。而我国新型中间业务开展的时间较晚，种类也较少，因此，相关的立法也就较少。3、众多法律规范之间缺少协调，相当一部分规范较为陈旧把中间业务作为一个整体法律调整对象来看，对其调整的规范分属法律、行政法规和部门规章等不同层级的法律渊源和民商法、金融法等不同的法律部门。其中的级别冲突、商业银行中间业务立法研宄中间业务已经成为与负债业务、资产业务并列的商业银行三大支柱业务。对之投以极大的法律关注实不为过。而法律关注的起点则

3、是立法。一、我国商业银行中间立法的现状1、相关立法较多，但针对性立法较少有关中间业务的立法除了我们熟悉的针对中间业务的专门性立法__2001年制定的《商业银行中间业务暂行规定》之外，尚有法律、行政法规、部门规章等多部法律法规涉及此间题。例如，《合同法》中有关于融资租赁的规定，中国人民银行颁布的《支付结算办法》、《国内信用证结算办法》等规章。2、针对传统中间业务的立法较多，对新型中间业务的规范立法较少由于我国对金融安全的高度重视，以及传统行政管理力量的强大，关于传统中间业务方面的规章制定得较多。突出表现为支付结算类规章繁多。而我国新型中

4、间业务开展的时间较晚，种类也较少，因此，相关的立法也就较少。3、众多法律规范之间缺少协调，相当一部分规范较为陈旧把中间业务作为一个整体法律调整对象来看，对其调整的规范分属法律、行政法规和部门规章等不同层级的法律渊源和民商法、金融法等不同的法律部门。其中的级别冲突、理念冲突以至具体规范的冲突比比皆是。同时，很大一部分规范性文件出台的年代久远，也未作及时修改，面对飞速发展的金融创新，已然力不从心。4、禁止性规范较多，对金融创新的制约太大中间业务的法律规章大多存在规范制定过于严格，制约过于严厉的特征。颁布的中间业务规章名为法律规章，精神实质

5、是行政管理的具体化、明确化和形式法制化。在中国向市场经济转轨，金融改革逐步深化的过程中，这样的指导或许是必要的，但从长久计，这种状况应该改变。5、中间业务立法的国际化程度不高我国的中间业务立法，大多是满足于国内金融监管的需要，与国际接轨的程度较低。针对中间业务的国际惯例发展很快，众多的惯例相继形成，并为多数国家所接受。例如，UCP500，ISP98等等。这些惯例业已成为银行从事国际业务的指南。而目前国内立法中，只有《国内信用证结算办法》是参照UCP5⑻的要求进行的对应立法。6、相关的准立法司法解释的滯后中国成文法的法律传统决定了司法解

6、释在法律适用上的重要地位。综观我国民商事领域的执法环境，有关的司法解释数不胜数，推陈出新的速度也很快。但在中间业务领域的司法解释却屈指可数，且仅有的司法解释也只是针对业务中某一方面的具体问题说明，而不是全面的法律适用的规定例如，针对信用证方面的司法解释，目前只有《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》。二、造成目前立法现状的原因分析造成目前中间业务立法现状的原因可以从两个方面来分析。一是金融实践法的指导思想。中间业务本身的现状。二是金融立中国商业银行目前开展的中间业务大多还是传统的类中介服务类，其

7、科技附加值不高，金融风险性不大因此，立法者对此立法规范的愿望并不强烈。这就是中国目前中间业务立法较少的原因，当然，由于立法较少，相应的司法解释也就不可能多。因为，法院不可以越俎代庖，对没有立法的“法律法规”进行司法解释。由于金融运行的规律性强，金融立法的技术要求高，专家立法就成为必然的要求。但是，专家立法的缺陷也是不言而喻的。由专家制定的法律法规往往就是对相应的调整对象的重现和叙述，缺乏法律所应有用语的准确性和逻辑的严密性。当专家立法和行政力量相融合后，顺理成章地造就了我国中间业务法律法规的“行政办事指南”的面孔。中国经济转轨、金融改

8、革仍在继续的现状也是造成目前中间业务立法数量少、规范力度大，与国际接轨差的原因。随着中国改革进程的加速，这一状况必将得到改变。十届人大通过了国务院的机构改革方案，新成立了“中国银行业监督管理委员会”。银监会的成立必将对商