商业银行涉外保函法律风险与对策探讨

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1、商业银行涉外保函法律风险与对策探讨　　[摘要]随着全球经济一体化步伐的加快，我国所面临的国际经济环境也更加复杂，贸易风险也受到更多的关注。由于商业银行所出具的涉外保函具有不可撤销性、单据性、独立性等一些特征，能够有效满足当事人以及国际经济贸易的需要，所以其在国际担保中发挥了越来越重要的作用。但是，由涉外保函所引起的相关法律风险问题也越来越突出，它不仅严重影响到了我国外贸企业的发展，同时也在一定程度上造成了提供担保的商业银行的经济损失。所以，加强对涉外保函法律风险的认识及防范意识，对于我国经济贸易健康、平稳发展具有十分重要的意义。　　[关键词]商业银行；涉外保函；准据

2、法；欺诈　　一、商业银行涉外保函法律风险　　1.准据法适用问题的风险　　由于涉外保函本身非常复杂，所以这也使得准据法变得更加难以确定。第一，从本质上而言，涉外保函属于涉外合同，其种类多样，合同不同其适用的法律也有所不同；第二，就涉外合同的连接点而言，它也存在很多不确定因素。比如被告所在地、合同履行地、合同签订地等等都属于相关的连接点，这些连接点可能所处的国家都各不相同，因而也就难以确定准据法；第三，在涉外合同的处理过程中，其依据多种多样，这也导致难以确定准据法。不同的国家，其国家体制也不尽相同，处理纠纷所适用的法律也各有差异，在不同法系之间，也更加凸显出这种差异。比

3、如我国属于成文法国家，司法必须要以制定法为依据，而美国则属于判例法国家，在司法过程中，不仅要以制定法为依据，同时还要以判例、国际惯例等为依据。对同一问题，如果各国所做的法律规定不同，而当某种事实又使得这些不同的法律规定相互联系时，此时就会发生法律冲突。另外，法律冲突也有具有多样性，既有各国法律之间的冲突，也有一国同国际法之间的冲突，既有公法之间的冲突，还有私法之间的冲突。对于对准据法的适用问题，在商业银行涉外保函中没有约定或约定不明的情况下，如果出现涉外保函的法律纠纷，那么涉外保函就难以选择相应的准据法。　　不同的国家，其法院所采用的准据法的选择方法也存在差异。比如

4、英、美等欧陆国家，他们往往采用最密切联系原则来对涉外独立保函准据法进行选择，把和合同签订或交易联系程度最密切的国家的法律作为准据法，然而和合同联系最密切究竟是哪个国家的法律，确定的权利仍然在其本国法院手中，因而准据法的选择仍存在很大的不确定性。为更明确地选择相应的准据法，瑞士、德国等国家所采用的最密切联系的确定标准就是特征性履行地，准据法在没有律选择时，应是决定合同履行特征的当事人的习惯住所地国的法律。还有少数国家在选择涉外独立保函的准据法时则是直接依照的担保银行所在地国家的法律，比如奥地利等国家。从上述分析可以发现，不同的国家在对准据法进行选择时所采用的方法各有差

5、异，因而涉外保函法律适用不确定问题也更加突出。除此之外，如果一份保函在选择准据法时采用受益人的所在国或者以第三国家的法律，由于担保银行对国外法律对独立担保的态度并不清楚或者用其熟悉的法律套用国外法，都些都会直接影响到担保银行抗辩权的确定、行使及保护，从而对担保银行本身造成难以挽回的损失，而且担保银行所在国外的分支机构也有可能受到冲击。　　2.保函条款不完善的法律风险　　就法律特征而言，商业银行涉外保函具有单据性和独立性，保函能够独立存在而不需要依附基础合同，受益人仅仅只需要依照保函条款中所规定的索赔方式就能够向担保银行提出索赔，因此在出具商业银行涉外保函时，相关担保

6、银行必须要对保函条款的严密性进行严格审核，以尽量避免担保银行由于保函条款的疏漏而引起的索赔风险。下面笔者将会详细论述保函条款不够严密将会引起何种法律风险。　　（1）金额条款的法律风险　　保函中的金额条款代表了担保银行所应承担的责任，不论是何种保函，其中都不能缺少相应的金额条款。只有通过金额条款，才能体现申请人在履约保函中履行合同的义务，以及在付款保函中支付货物的款项等等内容，因此，可以说保函条款的核心就是保函的金额条款，它是保函所面临的风险程度的具体反映。　　就金额条款的不严密性而言，总结起来，主要可分为以下几种情况：　　1）金额条款中含有罚金、费用等担保金额以外的

7、费用；　　2）保函的担保金额含有利息，但无利息金额上限；　　3）金额条款虽然规定的确定金额但是没有最高、不能超过等描述的限制；　　4）金额条款没有规定确定金额而是以合同金额的百分比来描述；　　5）保函有减额条款，但减额单据的约定无合同依据或单据化条件表述不清或无减额单据化条件。　　在保函中，上述这些金额条款的规定都存在很大的不确定性，因而就极有可能引起赔付金额敞口的风险，尽管涉外保函并不依附于基础合同，但若保函在规定保函金额时采用合同百分比的方式，那么就极易引起担保银行基础合同的纠纷。除此之外，保函条款中其他指代不明的约定都将导致担保人的实际付款责任超过保函最高