试论预防搜查权的滥用现象

《试论预防搜查权的滥用现象》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、试论预防搜查权的滥用现象证搜查制度的本质就是司法授权侦查机关干预基本权利，以司法令状的形式来行使司法权对行政权的制约功能。我国现行立法中也存在搜查证制度，但我国的有证搜查制度中搜查主体与搜查批准主体均为侦查机关，因此签发搜查证的程序并不具有司法审查的属性，也无法达到制约搜查权的目的。　　关键词搜查权滥用法治　　简介：邓焯华，广州市番禺区人民检察院。　　：D925：A：1009—0592（2012）09—179—02　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条和第206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员不得少于二人；在自侦案件中，根据《人民检察院刑事诉讼规

2、则》第177条和178条的规定，搜查证由检察长签发，搜查应当在检察人员的主持下进行，可以有司法警察参加。由此不难看出，我国的搜查证是由侦查机关自己签发，令状签发即搜查的授权行为成为“侦查行为”的一部分，签发令状的权力属于侦查权的一部分，因而是否签发以及如何签发，完全取决于侦查的需要，而无需太多地考虑搜查相对人的权利。具体而言，搜查无需司法授权，而由侦查机关自行授权，虽然在我国特殊的现实背景下对于第一线的侦查人员有一定的约束作用，但至少导致以下三个方面的问题：　　第一，是否符合签发搜查证的实体要件，由侦查机关自行判断，几乎不受法律限制。换言之，所有的强制侦查行为必须在具备实体要件的前提下才

3、能实施，并且原则上必须事前获取司法官员签发的令状后方能实施，其中最为关键的是应当由中立的司法官员来判断实体要件是否存在，这也是令状主义的核心内容。我国的《刑事诉讼法》将搜查权完整地赋予了侦查机关，搜查行为处于侦查机关内部控制状态，在此前提下，即便立法上仍然为搜查行为设定了一定的实体要件，但由于侦查机关可以自行判断是否存在实体要件，致使搜查行为的实体“门槛”形同虚设。　　第二，签发搜查证的程序由侦查机关自行确定，法律上没有任何规定。法治国家普遍对令状的申请、审查及最后签发程序作出了严密的规定。在我国，签发搜查证的机关就是侦查机关自身，甚至办案人员同时兼任签发搜查证的公安机关职能部门领导或者

4、公安局领导。侦查权在本质上属于行政权，而行政权具有效率优先的特征，在“命案必破”政策的驱使下，我国公安机关面临的压力更大，因为在这种情形下，侦查的必要和办案的需要在侦查活动中往往会成为压倒一切的首要目标。在审查程序的环节上，侦查机关奉行效率至上的原则乃是顺理成章的事情。尤其是法律没有为搜查设定必要性要件，侦查机关审查搜查申请无须考虑是否存在其他可替代的措施，只要符合基本条件即可直接批准。此外，由于我国现行立法中对于侦查行为缺乏程序性制裁措施，因此，搜查证的审查程序容易流于形式，难以起到制约把关的作用。　　第三，是否使用搜查证以及何时搜查证也由侦查机关自由裁量，即使是法律规定要有搜查证的情

5、况下，往往也可以先搜查、后补充签发搜查证的手续。在各国立法例中，司法令状普遍被设定了有效期。即，令状一经签发，应当立即执行，如未得以实行则一定期限届满时自动失效，此外，禁止重复使用令状。　　第四，搜查行为的实体要件规定不明，未能体现比例性原则。实体要件是指侦查机关在申请令状时所具备的实施强制侦查行为的具体理由，或实施强制侦查行为的实质理由、实体事由、实质原因，或者启动强制侦查行为的实体性“门槛”。就搜查的实体要件而言，笔者认为主要存在两方面的问题：　　1.搜查行为的实体要件规定不明，实体要件的要求太低，赋予侦查机关的裁量权太大。应当说我国立法对搜查行为所设定的实体要件并未起到有效约束搜查

6、行为的目的，其根源在于两个方面：一方面，判断实体要件的主体并非法官，并且实体要件的主观性太强。除逮捕行为外，其它的强制侦查行为的实体要件均由侦查机关自行判断，而不属于法官自由裁量的范畴，这是与令状制度实体要件的本质区别。此外，搜查行为实体要件应当是一个心证的过程，它具有强烈的主观属性，但它又必须具备客观评价的基础，即必须具有客观属性。在根据我国现行的《刑事诉讼法》，在立案之后，侦查机关启动搜查措施无须再接受实体条件的制约。因为，约束搜查行为的实体要件此时只剩下：目的正当性。在任何的侦查活动中，只要能证明其目的证搜查制度的本质就是司法授权侦查机关干预基本权利，以司法令状的形式来行使司法权对

7、行政权的制约功能。我国现行立法中也存在搜查证制度，但我国的有证搜查制度中搜查主体与搜查批准主体均为侦查机关，因此签发搜查证的程序并不具有司法审查的属性，也无法达到制约搜查权的目的。　　关键词搜查权滥用法治　　简介：邓焯华，广州市番禺区人民检察院。　　：D925：A：1009—0592（2012）09—179—02　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条和第206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员