法律的思考及对建设法治国家的启示 ----读博登海默《法理学―法哲学及其方法》有感

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1、法律的思考及对建设法治国家的启示----读博登海默《法理学―法哲学及其方法》有感作者：惠济法院楚云鹤  发布时间：2009-06-1610:11:47《法理学――法哲学及其方法》是美国法哲学家博登海默阐述其综合法理学思想的一部法学名著。博登海默是美国加利福尼亚大学法学和政治学教授，他从20世纪50年代起，就积极响应霍尔的倡导加入了综合法理学运动，著有《法哲学75年的进化》等书，其代表作《法理学――法哲学及其方法》是在其1940年出版的《法理学》一书基础上撰写的。《法理学――法哲学及其方法》一书分为法哲学的历史

2、沿革、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术等三部分。其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考，“即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析。”在本书中博登海默从哲学和方法论的高度来思考法律这一社会现象，对法律的利弊进行了深入的分析并与行政、道德等其他社会控制力量进行了比较。这些重要的论述对我们如何建设法治国家很具有启发意义。（一）法律是秩序和正义的综合体在《法理学――法哲学及其方法》一书中，博登海默根据整体观的研究方法，力图确定法律的基本性质，厘定并描述法律在人类社会生活中的作用。他把法律

3、看做是秩序和正义的综合体，实际上也把道德因素、社会因素、心理因素等包括在法律概念中。博登海默认为：“无论是在自然界还是在人类生活中，尽管也存在无序和混乱的现象，但常规性压倒了脱轨性，规则压倒了例外，秩序压倒了无序。人类之所以倾向于有序的生活（如建立政治或组织社会单位等），有着深刻的心理根源：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向；第二，人在受到他人专横待遇时会产生反感，这种反感促使人们倾向于将社会交往置于规则的支配之下。”博登海默指出：“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实

4、质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析，论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。通过法律增进自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的，是立法者所要追求的首要价值，但这三个价值中没有一个是应当

5、得到无限承认和绝对保护的，而应当根据每个社会的具体情况给于三者适当的位置，同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值（如审美、健康、教育等），以实现一种合理的安排，常设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。博登海默接着指出：“一个法律制度若要恰当的完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。”在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，二者往往不可分割：秩序和和平的维续从长远来看决定于法律制度是否合理、是否满足正义的要求，而正义的实现也需要有一个有序的司法执行制度来确保“相同情

6、况获得相同的待遇”。也就是说，法律旨在创设一种正义的社会秩序。利用法律的秩序和正义的要求，博登海默还解释了法律的稳定性和变化性、法律的有效性和实效的关系以及法律制裁的目的等问题。（二）法律和其它社会控制力量的区别立基于法律的基本性质，博登海默还论述了法律与其它社会控制力量的区别。他冷静而又深刻的指出：虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际的社会中除法律之外，还存在着一些能够指导人们行为的其它工具（

7、包括权力、行政、道德和习惯等），这些工具在实现社会目标的过程中可以补充、或者部分替代法律这一手段。也就是说，博登海默充分认识到了对社会和人们行为产生重大影响的控制力量并非法律一种，但是法律确是其中最重要的一种。因为，权力意志植根于人类统治他人并使他人受其控制和影响的欲望中，而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向中，法律是一种限制和约束人们的欲望的工具。首先法律和行政的区别表现为，在复杂的工业社会中，行政高效管理公共事务、调整诸多相互冲突的利益以及保护公共福利等方面发挥着重要的作用，但是法律对有自我膨胀倾向的行

8、政权力要进行合理限制，以防止公共行政制度只注重结果（效率）而不关注人权（公正），从而导致的独裁与压迫。其次法律与道德也各自代表着不同的规范性命令，尽管它们的控制范围在一些部分存在着重叠，但是，道德中有些领域位于法律管辖之外，法律中也有些部门几乎不受道德判断的影响。道德规则是一个健全社会所不可缺少的，法律规范的目的之一就是保证和加强人们对道德规则的遵守。最后习惯也区别于法律，习惯是为不同阶级或各种团体