浅析公务行为和个人行为区分

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1、浅析公务行为和个人行为的区分　　一、公务行为和个人行为的概念　　根据《现代汉语词典》的解释：公务就是关于国家或集体的事物，如办理公务，公务繁忙，公务人员。刑法学界对公务的观点有三种：一是认为公务即管理公共事务的活动，指从事组织、领导、监督、管理性的职务活动;二是认为必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常都掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单的提供劳务;三是认为所谓从事公务，是指从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权。行政法上的公务，可以定义为：公民基于公务员身份或者经行政主体委托、认可，以国家机关的名义，行使行政职权的活动。公务行为的主体不但包括

2、行政机关中正式编制的公务员，而且也包括受行政机关委托或认可的社会组织成员。这样的话，就使具体实施公务行为的主体身份具有了多重性。实施公务行为的主体在行使行政权时，必须是以国家机关的名义而发出的行为才能为公务行为。一般的话，实施公务行为的主体也必须在职责范围内行使行政职能。但是，公务员法54条规定公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令。如果决定或者命令超出职责范围，这种情况也属于公务行为。对照公务行为的概念，我们可以得出个人行为的含义即公民以

3、个人身份实施的非国家职权的行为。通常来说，在现实中，公务行为隐含以下几种形式：　　1.职务本身行为。如违法或不适当的行政处罚。5　　2.与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”，具体有两种类型：(1)滥用职权。即公务员以行政主体的名义实施，利用职务所给予的机会、条件，以及执行职务的方法、手段，而达到其非法的目的。如以权谋私。有的学者认为“滥用职权违背了公务员实施公务行为时主观动机和目的必须正当这一要件，只能算个人行为，其法律后果由行为人个人承担”，从而将滥用职权列入

4、个人行为的范畴，这显然违背我国行政立法的原委，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项将“滥用职权”列为可撤销的具体行政行为就是例证。因为“公务员擅用、滥用行政特权所为侵权行为属于行政侵权行为”。(2)超越职权。即公务员实施了超越法律、法规规定的权限范围的行为。也指公务员超越法定事务、时间或地域行使行政权而为的行为。超越职权主要有两种：一是下级公务员行使了专属上级公务员的行政职权--纵向越权;二是此行业或专业的公务员行使了彼行业或专业公务员的行政职权--横向越权。如何界定越权行为的性质，法学界一种较为流行的划分方法：以公务员的过错心态来界分，即如果公务员明知其行为超越

5、本身职权范围而坚持实施的，则属个人行为;如果公务员处于过失心态下的超越职权，或者尚未意识到自己在职权范围外活动，则属公务行为。对此，笔者不敢苟同。由于行政法理上的超越职权具有两个基本特征：(1)行为方式表现为以公务身份或行政主体的名义实施;(2)行为内容表现为行使了其本身无权实施的职权。由此可见，行政超越职权具有公权力运作的共性，同时，“越权常常只能由法人内部机关成员作出判断，而难为第三人所知道，若将越权视为机关成员的个人行为，则对保护第三人的利益不利，而且机关常常会犯错误，法人应承担因机关成员所犯错误带来的风险”。因而，我国立法和行政法理将超越职权作为公务形态。　　二、

6、公务行为和个人行为的区分标准5　　第一，时间标准。通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现实意义。第二，地域标准。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义，但是地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。第三，职权标准。自然人之所以能成为行政人是因为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不可能是公务行为。第四，名义标准。即表明身份。指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时表达以某行政主体名义行使职权。第五，目的标准。通常，人的行为都是有意识、在一定目的驱使下进行的。以行政人

7、行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为，但是目的本身需行为结果的推导性决定了这一标准的无法操作性。第六，行为表现。行为表现的确在某种程序上体现行为的性质。如一个公安人员用枪射击取乐的行为显然不可能是公务行为，而一穿着公务制服的税务人员向饭店收税的行为通常是一个公务行为。可是，许多时候，行为表现根本无法显示行为的性质。　　综上，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。如果将它们全部作为标准又必然出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。其实