论也论所有权社会化

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1、论也论所有权社会化内容：“所有权社会化”不是实证的民法新题目，而是一个宪法观念新题目，是指对近代所有权神圣和尽对的矫正。该观念既有历史必然性和进步意义，也为公共利益滥用提供了可能。考虑到公共利益本身的不确定性、和我国漠视私权的传统以及市场经济的本质要求，我们的重点不是过分夸大所有权社会化，而是充分培育和保障所有权。　　：所有权神圣，所有权社会化，公共利益　　在制定物权法过程中，所有权社会化新题目引起了广泛关注，更有学者在对此新题目考察的基础上，进行了深刻的反思，以为所有权社会化是一种自视新潮的观点，“所有权承

2、担义务”本身在法理上说不通，实践表现令人心冷。因此，值中国制定物权法之际，必须正本清源，树立正确的所有权观念。[1这种理性思考的现实意义是不问可知的，但对于其中某些观点仍有进一步探索的必要。　　一、所有权社会化是一种自视新潮的观点吗？　　（一）所有权尽对和神圣的含义　　“所有权制度，为近代各民法所承认，惟其根据如何，在所有权理论之探索中却经过一番长期的蜕变。计有神授说、先占说、劳力说、法定说、契约说、天赋说、社会说、社会连带关系说。”[2其中天赋说和社会说影响巨大。[2所有权天赋说（也叫自然权说）以为，“所有

3、权乃自然法之权利，基于天赋，和生俱来，为天赋人权之一部分，非任何人所得剥夺者。”[2天赋说“对近代之立法，具有深远的影响，不仅引起美国独立运动，亦为法国大革命导因之一，故在美国《独立宣言》中即明白所有权系和生俱来，法国之《人权宣言》第17条更明定所有权为神圣不可侵犯之权利，此即为所有权尽对性，并相继为欧陆各民法所采用，形成为民法立法最高指导原则之一。……所有权尽对思想，对于近代财富之形成，经济之繁荣，确属居功至伟，其有仅为19世纪资本主义发展之原动力，至今仍为***主义社会之主要经济架构。”[2但《人权宣言》

4、第17条同时规定，“除非当正当认定的公共需要所显然必须时，且在事先的正当补偿的条件下，任何人的财产均不得受到剥夺。”《法国民法典》第544条但书及第545条也规定，不仅法令可以禁止所有物之使用，而且在“因公用，且受公正并事前的补偿时，”可以强制出让所有权。可见，从实证法的角度，所谓所有权尽对性并非完全不受限制，而是有条件的、相对的。同样，所谓“神圣不可侵犯”也不能看文生义。其法文原文为“inviolableetsacre”，在严格的意义上可译为“不可侵犯的和神圣的”，其语言结构属于形容词的并列结构。从法律规范

5、科学的态度上看，对财产权加以“不可侵犯的和神圣的”这种价值判定，未必是符合严格意义上的法律规范的要求，而是一种道德和哲学上的思想表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse）。[3现代财产权（其中所有权占有重要地位）宪法保障规范多除却了“神圣不可侵犯”的表述，或虽沿用“不可侵犯”的表述，但已不具神圣性。这意味着对财产权的神圣性和尽对性的否定。[3　　（二）所有权负有义务的含义　　对所有权社会化提出质疑的一个中心新题目就是“所有权负有义务”的表述。反对者以为权利就是权利，义务就义务，不是包含和被包含关系

6、，而是东和西的关系，不能凑到一起，这固然正确。但是这只是新题目的一个方面。二者固然界限分明，却又紧密联系，从不同侧面反映了主体的法律地位。并且在具体的法律关系中，法律主体往往既享有权利，也负担相应的义务。此时，二者又同一于该法律关系主体之中，构成其法律地位的完整内容。精于理性思维，哲学发达的德国人自应知晓权利和义务的关系，我等不必怀疑，更不必产生“变戏法”的感觉。事实上，所有权负有义务是和所有权神圣、尽对相对应的表述，其义为“行使所有权应考虑到公共利益。”[4　　然而，即使将所有权负有义务作上述解释，仍不能打

7、消反对者的疑虑。由于，其以为，固然“所有权社会化论的核心内容是讲公共利益”，但古典的个人所有权观念和制度也并非不讲公共利益，《人权宣言》和《拿破仑民法典》规定即为明证。我以为，其论述存在两个新题目。其一，以民法典来论证既缺乏说服力，也不科学，混淆了新题目的不同层面。如前所述，各国民法均对所有权行使规定了限制性条件，就此无所谓所有权神圣还是所有权社会化。可见，所有权神圣也好，所有权社会化也罢，都不是在民法层次上可以论证的了的，即不是民法命题。民法理论上所有权的尽对性和所有权神圣意义上的“尽对性”并不等同。前者和

8、债权“相对性”对应，即所有权主体特定，义务主体不特定；后者则针对国家（最初是封建国家）肆意侵犯所有权而提出，对应国家公权力。由此，两个所有权含义也不相同。前者是一项民法权利，属于非基本权利，反映私人之间财产关系；后者则是宪法上公民的一项基本权利，直接反映公民和国家权力之间在宪法秩序中的关系。当然，宪法对所有权的保障，在规范的延伸意义上内在地蕴含了同时期待排除私人之间所有权侵犯行为的规范内涵，由此派生