论中国区际私法反致制度的建立

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1、论中国区际私法反致制度的建立【】自1878年法国福果案至今，反致制度一直是国际私法学界争论不休的问题。国内外学者对于反致有完全肯定，部分肯定和完全否定三中态度，而肯定或者反对的理由也大同小异。本文意在以另一种眼光审视反致在中国是否应该存在的问题，即以当代中国的国家结构为着手点，从客观上分析反致存在的必须，摒弃以往注重主观分析的角度。　　【关键词】反致中国国家结构区际私法客观　　　　一、反致的定义和赞成反对反致的普遍观点　　（一）反致的定义　　广义的反致包括狭义的反致，转致，间接反致以及外国法院说。　　1.狭义的反致：是指法院地按照自己的冲突规范本应适用外国法

2、，但是外国冲突法又指定适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。　　2.转致：是指甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范又应该适用丙国法，甲国法院最终适用了丙国的实体法。　　3.间接反致：是指甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范又应该适用丙国法，而依照丙国的冲突规范却应适用甲国法，最终根据甲国的实体法作出判决的制度。　　（二）主要赞成反致的观点　　根据武汉大学肖永平教授的总结的观点，赞成反致的主张主要有：　　1.对于国家主权而言，无损本国主权，且对外国作礼让的表示。　　2.在一定条件下可以实现判决的一致。

3、　　3.在适用外国法的时候同时适用外国的实体法和冲突规范，有利于保证外国法的完整性。　　4.采用反致或者间接反致可以导致本国法的适用，减轻司法负担，便于操作。　　5.有利于判决公平合理的作出。　　（三）主要反对反致的观点　　根据武汉大学肖永平教授的总结的观点，反对反致的主张主要有：　　1.对于国家主权而言，有损国家主权，而且有否定本国冲突规范的嫌疑；　　2.反致会导致恶性循环，不能实现判决的一致性；　　3.在反对者看来，一国的实体法和冲突规范是可分的；　　4.有悖于法律适用的稳定性要求；　　5.在司法实践当中，要求一国法官不但要熟知他国实体法，还要熟知冲突法

4、，在一定程度上会造成很多不便。　　二、我国国家结构探讨　　国家结构的形式是指国家各部分领土的政治权利之间的关系，主要包括中央与地方政府之间的权力关系。[1]世界上国家结构主要有两种形式，即复合制和单一制。　　复合制包括两种形式，一种是类似于美国的联邦制，一种是类似于欧盟的邦联制。在这些国家里或者组织里，中央政府与地方有着清晰的权力划分。中央政府在外代表国家，掌握国家的外交权和军事权，在内代表国家的最高主权，各个成员都不得违反国会制定的宪法和法律。　　单一制是中央集权体质，中央政府享有一切最高的权力，地方政府是中央政府的分支，外交权、军事权、制定宪法的权力全部

5、属于中央，地方自治权限很低，而且地方与中央政府冲突的法律无效。　　本文将以国家结构这个独特的视角，来审视中国反致制度存在的必然。反致制度存在的土壤是法律存在国际和区际冲突，而中国并不是严格意义上的单一制国家。　　首先，从立法权而言，中国地方政府享有很充分的立法权。《中华人民共和国立法法》第三十三条规定省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。并且民族自治地方人大可以制定自治条例和单行条例，省、自治区、直辖市及较大市政府可以制定地方性规章。　　其次，地方政府享

6、有财政权。1994年，我国经济体制改革开始着手实行，财税体制改革充当改革的先锋，根据事权与财权相结合的原则，将税种统一划分为中央税、地方税、中央与地方共享税，建起了中央和地方两套税收管理制度，并分设中央与地方两套税收机构分别征管；在核定地方收支数额的基础上，实行了中央财政对地方财政的税收返还和转转移支付制度等。[2]地方政府在具有立法权之后，继而又具有了财政权这一重要的权力。地方政府在同时具有立法权与财政权时，其自治的权力相对于复合制下的各个自治团体并无太大差异。　　最后，我国是一个一国两制四法域的国家。自从香港澳门回归以后，我国已经不可否认的成为了一个多法

7、域的国家。其中，有以大陆为主题的社会主义法系，香港的英美法系，澳门的大陆法系，和台湾所保留的受大陆法系影响的中华法系。就目前的情况看来，香港和澳门基本法都规定了资本主义制度在一定时期内是不会改变的，并且台湾和大陆之间的政治对立和独立态度在一段时期内也难以缓和，这成为了否定中国单一制国家最明显的特征。　　三、反致是否可以适用于区际冲突　　韩德培先生认为，国际私法的主要目的就是为了使同一个案件不论由哪个国家的法院审理，最终都会得到相同的判决。同样，区际私法的主要目的也是如此。国际私法为了这一目的不断地作出努力，不论是反致制度的设立，还是“当事人选择法律”或者“最

8、密切联系”原则，都是为了这一目的而作出的努力。　　在