论界定商标侵权使用行为的两步审查法

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1、论界定商标侵权使用行为的两步审查法：商标使用行为的功能界定法具有抽象性，难以清晰界定;将商标使用行为限定于流通领域的观点值得商榷;商标使用行为具有行为指向性，独立于混淆可能性的判断，后者具有事实依赖性。技术服务行为为认定商标使用行为、划分商标直接侵权和间接侵权提供了启示。个案中对商标使用行为的审查，应当分两步进行，第一步审查该行为是否乃获取经济优势的行为，即是否属于商业行为;第二步审查行为人是否利用商标推广其商品或服务，即是否在商品或服务与商标之间建立了经济关联。　　关键词：商标使用功能界定法经济关联　　：D

2、F5233：A：1673-8330（2015）02-0028-08　　引言　　我国法院对商标侵权认定中的商标使用行为采用功能界定法，认为构成商标侵权的使用行为必须起到区分商品的作用（商标意义上的使用，下称功能界定法），①不能起到标识作用的行为不构成商标使用行为，则不构成商标侵权。②新《商标法》第48条吸收了现行《商标法实施条例》第3条规定和司法实践中的做法，从行为类型和功能效果两方面界定商标使用行为：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其

3、他商业活动中，用于识别商品的行为。　　商标使用行为在商标侵权认定中的要件地位及其界定方法在规范意义上已经明确，但在操作层面并非毫无争议。功能界定法虽然抓住了商标使用行为的本质，但在技术和操作上具有抽象性和模糊性，而司法实践中的行为丰富多样，究竟如何在个案中判断是否属于发挥商标功能的行为，成为司法实践和学术讨论中争议不断的话题。　　商标使用行为首先是一种商业行为，这是判断商标使用行为的第一步。商业行为是商标侵权行为和不正当竞争行为的共同特征。商标侵权行为本质上是一种试图转移他人贸易而获利的行为，不正当竞争行为则

4、是一种试图获取竞争优势的行为。欧洲法和美国法都将商业行为作为商标侵权的前提要件，如根据商标指令第5条第1款第1项或者如果是欧洲商标根据第40/94号规定第9条第1款第1项，商标所有人有权禁止第三方未经同意使用与注册商标相同且影响商标功能的标记，如果这种使用发生在商业过程中且使用的相关商品或服务与该注册商标的商品或服务相同或类似。③美国《兰哈姆法》第45条同样明确规定商业中的使用（useinmerce）。　　如果使用行为发生在商业活动的背景中，目的在于获取经济优势，则使用相同或近似标记的行为构成商业过程中的使用

5、行为。反之，如果行为目的并非获取经济优势（竞争优势），则不可能进入商标法和反不正当竞争法的评价。以搜索引擎在关键词案件中的法律地位为例，搜索引擎将与商标相同的标记（signs）存储为关键词且根据这些关键词安排显示广告的行为，是为了竞争优势（economicadvantage）而实施的商业行为，④因而是一种商业行为。　　然而，商业行为与商标使用行为并非等同概念，否则商标侵权行为与普通不正当竞争行为无异。如何将商标使用行为从广义的商业使用行为中筛选出来，亦即区分商标使用行为与不正当竞争行为，就是界定商标使用行为的

6、第二步和重点难点所在。本文的基本思路是，通过引入商标法上的技术行为，提出界定商标使用行为第二步的方法，再用这个标准解释三种类型的案件、回答商标使用行为独立性的疑问。商标使用行为的界定偏重于实践理性，问题的产生和标准的提出均源于司法实践的积累和需要。因此，本文的写作思路坚持了问题导向，全文以司法实践中发生的一些案件为索引，尝试对商标使用行为的界定方法和步骤提出一些新思考，进而谋求理论上的突破，希望对分析、解决这一难题提供尝试性的视角。　　　　一、功能界定法的技术解读　　（一）从行为特征说起　　前已论及，我国新《

7、商标法》第48条对商标使用行为同时规定了行为特征和功能特征;我国台湾地区商标法亦同：将商标用于商品、服务或其有关之对象，或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他媒介物;足以使相关消费者认识其为商标。所谓行为特征，即必须将商标用于商品等媒介物或商业活动中;所谓功能特征，即必须发挥商标识别功能。在商标法的发展过程中，商标使用行为的界定从注重行为特征开始向注重功能特征转化，行为特征逐渐弱化。　　早期美国法要求物理标示（physicalaffixation），即必须在商品、服务或其他媒介物上贴附商标，这是行为特征的典

8、范，现代商标法上则不作此要求。在媒介物上标示商标是一种最原始和最基本的商标使用行为，它直接表明了该商品或媒介物于特定商事主体。由于商业方式的更新，只要任何能够将标识与商品或服务联系起来的使用，都构成商标使用行为，体现了功能特征的强化。如美国《反不正当竞争法重述》第18条第2句规定：在惯常的商业活动中以如下方式向潜在购买者展示或使潜在购买者知晓的，则构成将标识用作商标、商号、集体商标或证明商标的行为将