论-不动产物权登记

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1、.论不动产物权登记孙宪忠〔中国社会科学院法学研究所〕不动产法是我国未来物权法的重点，而不动产物权登记制度是不动产法的核心内容之一，但我国法学界目前对此尚无探讨。本文涉及五个方面的内容：不动产物权登记的理论基础，探讨了德国民法和法国民法的不动产物权登记制度这两种具有代表性的制度的异同及其理论根基，以及我国未来立法应当的取舍；不动产登记的效力，探讨了登记对物权实体权利的种种作用；登记种类，探讨了不动产登记作为法制制度的各种形态及其基本内容；登记机关，探讨的是不动产登记机关的法律性质；非经登记可变动之物权，对登

2、记之外的不动产物权变动作了补充说明。对我国现行法律在不动产登记制度设计中的问题，本文提出了较系统的建设性批评意见。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业已经有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律政策框框。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，而且不合法理者颇多。因不动产对国民经济的重大作用，不动产法肯定是我国未来制

3、定的物权法重点内容，而不动产物权登记是不动产法最基本的制度。但由于受前苏联法学的影响，关于不动产物权登记的特有规则在我国法学上可以说还是一片空白。因此，现在从我国制定物权法的角度对不动产物权登记的基本理论进行探讨是非常必要的。一、不动产物权登记的理论基础不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于，不动产登记簿的事实。因不动产登记的内容，就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又被称之为不动产物权登记。不动产物权的变动事项应当登记，这是物权公示原则的要求。但是根据各国

4、立法体例，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种情况。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。这种立法体制是《法国民法典》创立的，后来为《日本民法典》等所继受。遍查《法国民法典》，可以发现，关于不动产物权的变动事项，除协议抵押权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外，〔1〕其他各种行为，不论是事实行为还是法律行为，法典均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效和条件。比如不动产物权依契约变更时，法典规定，契约如满足“承担

5、义务的当事人的同意、上述当事人的缔约能力、构成义务客体的确定标的、债的原因合法”等条件便可有效成立。〔2〕《日本民法典》采纳了这种体例。该法第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力”。但该法典第177条又规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人”。〔3〕法国与日本民法确定的原则是，不动产物权登记只发挥简单的公示作用，没有对当事人的实体权利的决定作用，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更

6、和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。这就是说，关于物权的一切法律行为，都必须在具有双方当事人的意思表示一致的条件之外，而且还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行为方可生效。这种体制为《德国民法典》所建立，为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的旧中国民法典等所采纳。《德国民法典》第873条第1款规定：“为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该权利上设立其它权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿上的登记”。

7、第875条第1款规定：“为放弃一项地产的权利，如法律无另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该项权利不动产登记簿的涂销登记”。〔4〕这就是德国民法中关于不动产物权变更的著名的“合意＋登记原则”，即任何不动产的法律行为，都必须具备既有当事人的意思表示、又有不动产物权登记这“双重行为条件”..方可生效的原则。据此规定，不动产物权登记就不仅仅只具有物权公示作用，而且还具有决定不动产物权变更的法律行为能否生效的作用。这一点与《法国民法典》、《日本民法典》的规定显著不同。《德国民法典》的这一规定，被瑞士民

8、法典和旧中国民法典继受。瑞士民法第656条第1句规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第666条第1句规定：“土地所有权，因登记注销或土地灭失而消灭。”〔5〕我国旧民法之第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”德国以及我国旧民法典的这种作法，使得登记成为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件，故一般称之为登记要件主义。法国法模式与德国法模式在不动产物权理论上有如下差别：