人身关系”流变考(下)

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1、人身关系”流变考(下)“人身关系Ⅱ”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。在康德的《法的形而上学原理——权利的科学》第88页中，有“对人权的原则”、“对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第88页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见[德]黑格

2、尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第49页。)不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做personalrelations的关系中，这种关系当然也不是前节考察的personalrelations，因此我把它称之为“人身关系Ⅱ”。1871年阿根廷民法典的达尔马修•萨尔斯菲尔德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497条中规定：“所有的对人权(Derechopersonale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechosreales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权

3、设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系Ⅰ提供过理论一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系Ⅱ提供了理论。人身关系Ⅰ来自罗马法中的人法；人身关系Ⅱ则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actioinpersonam)和对物之诉(Actioinrem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他

4、为给付，给付可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做)；就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式；对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actioinpersonam的名称意味着在盖尤斯体系第1编人法中作为主体的persona在第3编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(

5、通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此发生了“消极主体”(Sujetopasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujetopositivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在persona作为客体的场合，它仍然保持了persona的名头，没有变成Res(物)。然而，不可思议的是，Actioinrem所保护的，除了名副其实的Res外，还包括身份权和家庭权!(注：彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第87页。)前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼；后者如它

6、包括关于认领子女的诉讼，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第463页。)两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res与inpersona和inrem不同，前者表示主体、客体；后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相

7、对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权(注：事实上，康德所说的这种权利与现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第95页，第102页及以下。)叫作“物权性的对人权”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利。(注：康德，前引书，第74页。)这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它

8、高于一切单纯的物权和对人权。(注：康德，前引书，第94页。)康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一