我国公立高校行政行为之法学思考

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1、我国公立高校行政行为之法学思考现阶段，我国高校拥有越来越多的自主权，这一方面提高了高校遵循教育规律的主动性和适应社会的自主行为能力，但另一方面，由于法律的滞后，使得这种自主管理权的行使出现了权力失范的倾向，极大地损害了学生的基本权利。因此，本文着眼于公立高校与学生之维度，研究高校行政行为，一方面在于推进高校管理的法治化，另一方面，对学生基本权利的维护也是大有益处的。一、公立高校具备行政主体资格公立高校行为能否成为行政法意义上的行政行为，其基本条件在于公立高校是否具备行政主体资格。即涉及其性质及法律地位问题。目前，对于公立高校的性质及法律地位的定位大致有以下3种：(1)公务

2、法人。采纳这一定位的主要是大陆法系国家。在大陆法系国家里，高校通常作为履行公共职能的行政主体的一种形式，称为“公务法人”，公务法人既不是企业法人，也不是单一的民事主体，而是负担特定目的提供专门服务的行政组织。例如：在德国，1976年制定的《高等教育总法》第58条明确规定，“大学为公法社团，同时为国家之机构。大学于法律规定的范围内，享有自治权。”依学者解释，大学为公法社团，亦即公法人。[1](2)事业法人。这是我国目前所采纳的定位。其依据有《民法通则》、《教育法》、《中华人民共和国高等教育法》等。(3)法律法规授权的组织。这种定位多为我国的行政诉讼所采纳。我国公立大学的性质

3、及法律地位当前被界定为事业单位。事业单位是一个具有中国特色的民事法律概念。它是指国家为了社会公益和福祉为宗旨的单位组织。它揭示了我国高校的非政府性、非营利性和公益性。但这种定位忽视了高等学校的行政法律地位，并不全面。同时，它是相对于政府机关、企业法人所作的划分，是与计划经济体制下相对单一的社会关系相适应的，但随着社会各项制度改革的不断深入，政府机关不再大包大揽，政企不分、政事不分的局面也大有改观，高校自主办学和自主管理权不断得到加强，这种自主权的取得是高校体制改革的成果，是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的，它是一种政府主动让与权力的权力转移过程。这在我国《高等教育法

4、》中有明确体现。《高等教育法》第18条明确规定：“高等教育由高等学校和其他教育机构实施。”这是一个典型的授权条款，它表明作为国家教育权重要组成部分的教育教学活动实施权，实际上由作为被授权人的高等学校行使。高等学校既是独立的办学主体，又是国家履行教育职能的实体组织。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，而公立高等学校的办学权力和权利，是国家教育权的转移或委托。[2]因此，从这一意义上说，高校从事的是公共服务，履行公共权力，是一类特殊的行政主体。而“事业单位”则主要是一个民事概念，这种定性往往导致人们在寻求救济时陷入茫然无措的境地，因为

5、人们难以从这一定性中判定高校侵犯自己权益时究竟是以民事主体的身份行使民事权利还是以行政主体身份行使行政权力，很显然，事业法人的定性不足以全面地界定高校的主体性质及其法律地位，但法律的滞后并不能否定客观的存在。1996年“田永案”根据我国《行政诉讼法》的有关规定，认为高校是“法律法规授权的组织……法律赋予它行使一定的行政管理权”，[3]因而对其实施公权力的行为，可以视为行政行为而提起行政诉讼。这一案例首开了对高校管理行为进行司法审查的先例，从而确立了高校以授权主体的身份成为行政主体的法律地位。二、高校行政行为的界定标准按照我国行政法的通说,行政行为的构成要件是从性质上区别行

6、政行为与其他行为或非行政行为的标准,行政行为的构成要件有以下四项：行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在。这四个要件必须同时具备，方可认定为行政行为。由于我们是从高校已做出的行为中厘定行政行为，因此“表示行为的存在”这一要件已经具备，勿庸判定。另外，由于行政权能是一种主体资格，是判断某个组织能否做出行政行为的资格要件。而高校具有行政主体资格已为上文所述，亦是勿庸置疑的。因此，从高校已做出的行为中判定哪些行为是行政行为，只需要两个要件，即行政权是否实际运用和法律效果是否存在。如果通过行政权直接判断,在判定标准的把握上则存在很大局限性。因为一些法律、

7、法规在授予特定组织以权利时，并未明确权利的属性是公共行政权力还是私权利，而对权利属性进行判断的标准之确定是非常困难的，既要结合个别化的情景予以自由裁量，又要对社会发展之现实做出适度的回应，因此，我们不妨从法律效果的分析入手，通过法律效果来反推其行政权是否实际运用，即如果发生了行政法律效果，我们可以判定高校运用了行政权，该行为就是行政行为。[4]具体而言，界定我国高校行政行为的标准包括：(1)借鉴德国的重要性理论，即从法律上将高校与学生之间关系分为基本关系与工作关系，其中与基本权利相关的决定属于行政行为，而工作关系中的命令则不属