关于“婚姻即契约”的法律思考

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1、关于“婚姻即契约”的法律思考摘要：随着人类社会的发展，人们婚姻观念发生了较大的变化，对当代婚姻制度产生了较大的冲击，同时也引发了对婚姻制度效用和价值的重新审视。传统的身份关系说已经难以解释婚姻问题上出现的新问题，于是婚姻即契约的理论应运而生。作为传统东方国家的中国，运用最前沿的理论——契约说来解读婚姻并重新审视我国的婚姻立法，具有较高的理论意义和现实意义。本文拟从婚姻即契约的理论入手，探讨婚姻制度的本质，并结合我国国情，提出完善我国婚姻制度的设想。　　关键词：婚姻；契约说；身份关系；法律思考　　：D913.9：A：1006-

2、4117（2011）10-0041-02　　在人类历史长河中，婚姻不仅承载着繁衍人口，满足人们精神生活需要的重要使命，还关系到民族的强盛和社会的稳定。因此，如何调整婚姻关系，如何设计和构建婚姻制度，成为一国制定婚姻法的第一要务。纵观现实社会的高速发展，居高不下的离婚率，日渐上升的同性恋人数，还有渐成主流的未婚同居现象，都冲击着当代婚姻制度，同时也引发了我们对婚姻这一社会制度效用和价值的重新审视。面对社会上出现的接踵而至的新问题，运用最前沿的理论——契约说来解读婚姻并重新审视我国的婚姻立法，具有较高的理论意义和实践意义。　　一

3、、理论界有关婚姻本质的不同学说　　（一）契约说。此学说在西方国家产生并占有一定的统治地位，他们把婚姻看成一种民事契约，认为其应遵循和体现契约的基本原则。该学说最先提出的是康德，最早在法律上得以表达是1791年的《法国宪章》。康德认为婚姻是男女双方的自愿结合，只要是夫妻间性器官和性功能的占有和使用。虽然康德的理论忽视了婚姻的社会属性，但是第一次将“自由”引入到婚姻领域，将契约的本质理念带进婚姻法学中。这是康德的理论为现代婚姻关系作出的重大作用。现代的一些婚姻家庭法学者将契约说进一步发展，认为婚姻是一男一女为了共同的利益自愿终身

4、结合，互为伴侣，彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约，具有伦理性和制度性。他们认为婚姻必须由当事人同意，婚姻本质上就是夫妻之间互相交换感情、性和劳务等，而且结婚与离婚并不会受到国家和社会的限制，这些都与契约特征相同。在现代，婚姻自由也被各国普遍认可为法律原则。　　（二）身份关系说。这是目前我国的通说，该学说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利关系是附随于人身上的权利义务。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因都是

5、法定的，而不是当事人意定的。该种学说认为身份是婚姻的基础要素，婚姻关系体现在身份上比契约上要多。我国的传统文化也将婚姻视为一种身份关系，为了促进社会新陈代谢，社会上必须创造一个环境来抚育后代，那就是男女相约共同担负抚育他们所生孩子，即婚姻。婚姻不是男女双方利益的交换，应是一个确定的身份和社会责任。所以中国多数学者认为婚姻的本质视应是一种身份关系，用身份关系来解说婚姻才符合符合我国社会主义本质。　　（三）制度说。1902年法国学者卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。持此学说者认为，婚姻行为是使当事人通过结婚形式结合而达到婚姻

6、制度上的效果的法律行为。如果不将婚姻作为一种制度，那么很难唤起人们的社会责任意识，会以各种理由推脱婚姻责任，不利于良好社会风气形成和保持。　　身份说、伦理说、制度说都有其存在的合理性。从不同的角度反映了婚姻的特性，身份关系说和伦理说均注重婚姻的身份属性和伦理性，制度说则从社会制度角度解说婚姻。但这些学说有其明显的缺陷。首先，身份说强调婚姻中夫妻双方的身份性，认为其他关系是身份关系的附属，但忽视了婚姻中财产关系，这并不适应现代社会市场经济的发展需要。其次，制度说强调了法律对婚姻关系的强制性规定，但其同样忽视了夫妻双方在婚姻中的

7、意思自治。如果将婚姻关系确定为制度，那么在婚姻关系的各个方面，法律都应有明确的规定，否则无法更好地发挥法律的作用。而且将婚姻关系视为一种制度，那么夫妻关系就会缺少感情因素，爱情也不能很好的体现在婚姻上。在生活上出现问题时，双方往往也会严格按照法律规定来处理，不利于发挥双方协商作用。笔者赞同契约说，认为婚姻的本质是一种契约更具有合理性，更符合现代社会发展，更有利于保障婚姻当事人的权益。　　二、婚姻的契约性本质　　（一)婚姻自由原则与契约自由不谋而合。从婚姻发展历程来看，婚姻自由是社会发展到一定阶段提出来的，是社会进步的体现。近

8、代婚姻法一直就为追求婚姻自由等原则而努力。　　第一，从婚姻自由的内容来看，其要件与契约自由相一致。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。有缔结的自由就有解除的自由。协议离婚尊重双方当事人的意思，只要双方解决好子女、财产等方面问题，向行政机关提出申请，在不违背法律强制性规定行政机关就会准予