不法手段行使民事权利行为的定性

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1、不法手段行使民事权利行为的定性侵犯财产罪中，以不法手段取回甚至是夺回自己所有而又由他人占有的财物的情形。那么，以不法手段行使民事权利是否构成犯罪、以及构成何罪，是比较复杂的一个问题。本文的“不法手段行为”与正当防卫和紧急避险中的防卫行为不同，这里的不法手段发生在对方侵害自己的权利之后，而正当防卫和紧急避险的防卫性行为发生在侵害之中。　　一、研究起点、案件及主要问题　　2006年2月26日，张某因涉嫌职务侵占罪由郑州市公安局二七区分局决定取保候审。2006年3月18日，案件侦查终结后，侦察机关以张某涉嫌职务侵占罪被检察院起诉。检察院认定，

2、2001年6月14日，张某被免去郑州某公司分公司总经理职务后，以用车为名，将分公司一辆价值42万的小轿车开走，并以该分公司欠自己货款为由，于2005年3月将小汽车顶账38万元，作为其购买两套商品房的购房款。检察院认为，张某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯刑法规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。　　我们想通过这样一个案例，对“不法手段行使民事权利的行为”清晰的认识。这个案子表面看起来简单，实际上存在不少需要探讨的问题。　　最主要的问题有两个：第一，此案件判决中涉及刑法的自救行为，案例中的行为可以适用自力

3、救济的法理吗？以刑法性不法手段行使权力与自力救济是什么关系？判定以不法手段行使权利成罪不成罪的类型化标准是否存在？第二，在欠债不还的场合，欠债人可以不通过法定的程序，而采用诈骗、抢夺、盗窃或侵占（如先借用车再将车侵占）的手法实现自己的合法债权吗？即是自救行为中“事出紧急而不及法定程序和国家机关救济”究竟如何界定？　　二、自救行为　　自救行为应该是指权利受侵害人因情况紧急而不能及时请求和获得国家司法机关公力救助的情况下，为了避免其自身权益的救济显著困难或不可能恢复，而依靠自身的力量对侵害人的人身、财产进行限制或侵害，以求达到救济或恢复权益

4、的目的。　　关于自助行为的构成要件，绝大部分学者都赞同以下几个要件：第一，行为人主观上是为了恢复自己的合法权利。第二，行为人无法得到或者行为时来不及得到公里机关的救济。第三，救助方法、强度和要实现的权利具有相当性。第四，行为人必须在合法权利遭到侵害之后才实施救助行为，这就从时间上与正当防卫、紧急避险侧地区分。　　民法自救行为与刑法自救行为的异同：刑法自救行为除了民法的成立要件以外，还有以下特点：第一，刑法自救行为的不法手段上具有刑法犯罪的性质，但不能达到犯罪行为的严重程度，而民法自救行为的手段只能是民法不法性质；第二，刑法自力救济可自救

5、被犯罪人侵犯的权利，而民法自力救济一般只能自救民法上基于违约、侵权而被侵害的权利；第三，刑法自力救济的权利对象一般为客观明确、基本没有争议的财产性权利，而民法自力救济的对象只要是在诉讼上有可主张的完整请求权即可。　　自力救济的实现手段往往在形式上具有不法成分，要实现的是自己的合法权利，因此，“以不法手段实现权利”在范围上可以包容“自力救济”。由于符合法定条件的自力救济不成立犯罪，所以，自力救济的理论和认定条件就给我们判定“以不法手段实现自己的合法权利”是否构成犯罪提供了借鉴性工具。　　三、国内外不法行为行使权利认定理论　　（一）日本　　

6、对于“以不法手段行使权利”之类的案件，在日本理论上，财产罪所保护的法益，又以本权说与占有说的形式展开。　　本权说，又称所有权说，认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权。占有说，又称持有说，认为财产罪的保护法益只是财物的占有本身。目前，虽然占有说处于通说的地位，但多数学者并不赞成这种纯粹的占有说，认为只有那种“有一定理由的占有”、“平稳的占有”才是财产罪的保护法益，因此，至少从盗窃犯那里秘密取回自己的财物，不构成盗窃罪。日本持折中说的学者认为，行使权利的行为不可一概而论，应当将其财产上的权利与行使权利的手段进行比较，没有超出社会所允许的相

7、当性的范围内的行为才不可罚，否则，就应当予以处罚。　　（二）德国　　在德国，判例除了“二战”期间以财产罪处罚以不法手段行使权利的行为之外，“二战”前和“二战”后均采取不按诈骗、勒索等罪处罚行使权利行为的原则。在德国，关于财产的概念，概括起来，主要有三种学说，即法律的财产说、经济的财产说和法律的、经济的财产说。　　法律的财产说认为，刑法中的财产就是民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。经济的财产说认为，有经济价值的利益才可成为财产罪的保护法益。没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不能成为财产，对这种权利的侵害，

8、不可能构成财产罪。法律的、经济的财产说，认为法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面，忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不合理的结论。在德国的刑法学说史上，法律的财产说是以往的传统学说，法院的判