第一章 商法概述

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1、第一章商法概述第一节商法的概念与特征一、商法的概念（一）“商”的含义1.辞义学上的解释（1）指商品交易之活动。（2）指商品交易之主体，即商人。“行者为商，坐者为贾。”2.经济学上的解释通常是指“买卖商”或“固有商”。但现代社会的经济现实已经大有突破和发展。3.法学上的解释（1）商事立法之中的“商”①商的本质是什么？营利与营业。②商的范围是什么？《深圳经济特区商事条例》第5条。苗稿《商法通则》第45条第1款列举的商行为达22种之多，即：动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖；动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁；与制造、加工或者修缮有关的行为；与电、电波

2、、煤气（天然气）或者供水有关的行为；承揽作业或者劳务；与出版、印刷或者摄影有关的行为；与广告、通信或者信息有关的行为；信贷、票据及其他金融交易行为；以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为；兑换及其他银行交易；承担商行为的代理；与居间有关的行为；寄卖及其他中介的行为；承接保管；承接信托；承接运输；保险；有关采矿或者取土行为；有关机械、设施及其他财产的物融行为；有关不动产、设施的开发、建筑行为；与商号、商标等使用许可有关的营业行为；关于营业上的债权买入、回收等行为。同时，该条款第23项“其他与营业相关的行为”之规定是兜底条款。在比较法上，上述商行为类

3、型与《韩国商法》第46条大同小异。（2）商法学术之中的“商”（商≠商事）①第一种商、固有商或绝对商。②第二种商或辅助商。③第三种商。④第四种商。（二）商法的概念和分类1.商法的概念（1）德国：主观意义上的商法。（2）法国：客观意义上的商法。（3）日本：折衷意义上的商法。（4）中国：主要是从商法的调整对象这一角度，来解读商人的概念。教科书：商法是调整“商人”在“商事交易活动”中所发生的社会关系的法律规范的总称。问题之一：商法上的主体，只限于商人吗？非商人呢？问题之二：商法上的事项，只限于商事交易活动吗？商事组织内部活动和商事管理活动呢？2.商法的分类（1）

4、形式意义上的商法与实质意义上的商法。前者的表现形态主要是商法典。后者的表现形态主要是商事单行法或商法规范，甚至是判例或国际公约。中国？（2）国内商法与国际商法。（3）商公法与商私法。二、商法的特征概况:四特征说、五特征说、六特征说、八特征说。教科书：六特征说。（一）营利性Vs.公平性（二）组织法+行为法（三）技术性Vs.伦理性（四）适应性Vs.稳定性（五）私法+公法（六）国际性Vs.国内性典型案例1案情：原告：某服务公司；被告：中国农业银行甲支行、中国农业银行乙支行、某饲料厂。96年7月5日，服务公司为偿付与某食品加工部货款，签发金额为人民币382.20

5、元的中国农业银行上海分行的帐转支票一张（号码为IXIII0547631），未记载收款人名称就交付了支票。7月7日，有人持该支票到被告饲料厂购买饲料，此时，该转帐支票的大小写金额均为人民币7382.20元，并且未有任何背书。被告饲料厂收下支票当日，在背书人与被背书人栏内盖下自己的印章作为背书，再以持票人身份将支票交给中国农业银行甲支行某营业所，由该所于当日通过中国农业银行乙支行某营业所从原告服务公司银行帐户上划走人民币7382.20元，转入被告饲料厂帐户。同年7月底，原告服务公司与开户银行对帐时，发现帐上存款短缺7000元，经双方核查，发现该转帐支票金额与

6、存根不同，已被改写。典型案例1经协商无果，原告服务公司向法院起诉，称转帐支票金额已被涂改，请求确定该票据无效，并判令被告饲料厂承担原告经济损失7382.20元；支票金额有明显涂改痕迹，两农业银行被告未按规定严格审查，错划款项，造成原告经济损失，也应承担责任。在法院审理中，被告饲料厂无法证明谁是其前手，即谁是饲料的购买者，以及支票变造的时间与变造者。法院认为，饲料厂所取得的转帐支票因被更改金额而无效，造成背书不连续的责任在饲料厂，为此，原告服务公司多支付的7000元应由被告饲料厂返还，原告在原支票上开具的382.20元应由原告承付。典型案例1问题：1.票据

7、背书不连续的法律后果是什么？2.票据背书反映了商法的什么特征？3.本案中，原告及法院的观点是否正确，应如何处理本案？典型案例2案情：张某为其未成年的儿子向某保险公司投“儿童平安险”。双方在协商过程中，保险公司告知张某在人寿保险的格式合同上，载有“合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款。张某在合同文本上签上字，并缴纳了合同约定的保险费。但是，在张某带其子去医院体检的路上发生了车祸，其子不幸身亡。张某向保险公司请求支付保险金，被保险公司拒绝。对于本案，有两种不同的意见：一种意见认为保险公司不应当支付保险金，因为保险合同尚未生效；另一种意见认为保险公司应

8、当支付保险金，因被保险人的死亡与体检是否通过没有关系。问题：1.你支持哪一种意见