第一章 商法概述

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1、第一章商法概述本章内容结构：分为五节：第一节商法的概念和特征第二节商法的历史演进第三节商法的基本原则第四节商法的体系和内容第五节商法的价值和地位*讨论：商法的地位第一节商法的概念和特征本节要解决四个问题：一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象一、商的概念〖台湾〗张国键《商事法论》：1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）2.第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等）3.第三种商

2、，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）4.第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。二、商法的概念1.定义商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范

3、的总称。2.分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②广义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④大陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事行为法三、商法的特征1.兼容性。商法是私法，却兼有公法的性质。德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。2.技术性。商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。3.营利性。商法调整行为具有营利性。4.国际性。所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。5.发展性。四、商法的调整对象商法的调整对象是商事

4、关系。商事关系的特点：1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。3.商事关系仅发生于持续的营业之中。〖日〗北泽正启：《商法的争点》（第二版）（一）内容把握论，即从其应有的内涵上认识商事关系。1.历史说。2.媒介说。3.企业说。4.实证说。（二）特征把握论，主张从特征上把握商法的对象。1.集团交易说。2.商的色彩说。----见王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第6-9页。第二节商法的历史演进本节包括三个问题：一、商法的起源——欧洲中

5、世纪的商法二、近代商法的形成三、现代商法的发展一、商法的起源——欧洲中世纪的商法商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。*商法最早起源于大陆法系国家。二、近代商法的形成1.法国1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。1807年《法国商法典》。*这部法典的意义在于：第一，它是世界上第一部

6、商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。——拿破仑·波拿巴2.德国1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。1897年，《德国商法典》（新商法）。德国新商法与旧

7、商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。3.日本1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。4.英国和美国英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这

8、是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年《美国统一商法典》。5.中国中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。三、现代商法