trips协议下我国商业方法软件专利法保护问题探究

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1、TRIPS协议下我国商业方法软件专利法保护问题探究【摘要】本文介绍了商业方法软件法律保护问题研究的产生背景，结合TRIPS协议关于商业方法软件法律保护问题的具体规定，和我国现行法律对商业方法软件保护现状，从分析采取商业秘密保护及著作权法保护的局限性入手，提出对我国商业方法软件的专利法保护的思考。在TRIPS协议的框架上，参照各国的专利法保护商业方法软件案例，提出要对我国专利保护的实质条件作扩大解释，以明确对商业方法软件的保护，及时纠正我国保护模式和TRIPS协议相比较时所存在的差距。　　【关键词】TRIPS协议商

2、业方法软件软件法律保护专利模式商业秘密保护　　【】D923.4【】A【】1674－4810（2012）01－0197－02　　　　一电子商务中商业方法软件法律保护问题的产生　　商业方法发明作为因特X中的一种支撑商业基础机构的技术，早在进入商业性应用之前就已经存在。近年来，商业技术系统的计划不断更新。这些商业系统已被视为商业方法发明的核心，因此，商业方法就是借助计算机系统和X络媒介实施的用于经营活动或者处理财务信息的系统性技术方法。　　由于电子商务的竞争日趋激烈，作为电子商务活动主体的商家都力图使自己的创新活动获得

3、法律上的最大限度的保护，商业方法申请专利就是一个最为有效的方法。然而，这种在电子商务活动中的X络商业模式，其能否作为可专利性主题而被授予专利权，以及它的外延和内涵如何界定等问题都是值得深入探讨的问题。　　二商业方法软件法律保护现状　　1．国际上对商业方法软件法律保护的转变　　商业方法软件是商业方法以软件的形式存在，其软件形式不管是按照TRIPS协议还是按照我国法律都可以模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点不管是按照TRIPS协议还是按照我国法律都可以商业秘密模式进行保护。从世界范围内来看，包括美国在内，

4、20世纪80年代以前，计算机程序被认为属于一种纯数学算法，商业方法属于人们的经验总结，二者均属于智力活动的规则和方法的范畴，与技术领域无关，而对智力活动的规则和方法，国际上的普遍做法是将其排除在专利法保护范围之外。从20世纪90年代中后期开始，美国、欧盟、日本这几个专利大国和国家集团转向对商业方法软件采取专利保护。　　2．我国采取专利模式保护商业方法软件的必要性　　对于软件是否使用专利保护，争议很大，只有少数国家肯定了对软件的专利保护，并在具体适用中作了较为严格的规定。我国承认计算机软件相关发明的可专利性。　　第

5、一，对商业方法软件采取著作权保护的局限性。《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：（1）著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题的构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。（2）著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。　　第

6、二，对商业方法软件采取商业秘密保护的局限性。（1）用商业秘密模式和保护商业方法软件会承担巨大风险。一旦秘密泄露，软件所有人就永远失去了专有权。（2）在保密方面需投入大量的资金和精力。（3）若采取商业秘密模式加以保护，其他人就无法从中得到借鉴，而且会造成重复开发的现象，不利于社会技术的充分发展。　　鉴于模式和商业秘密模式都有很大的局限性，不适应电子商务发展的需要，因此，我国需要考虑采用专利模式加以保护。　　三我国商业方法软件的专利保护的思考　　1．以TRIPS协议要求的条件完善我国保护模式　　明确规定在我国有惯常居

7、所但不具有我国国籍的“外国人”“无国籍人”的软件不论是否发表，都可以依照我国计算机软件保护条例享有著作权；在计算机软件保护条例中明确表述“外国人”包括“外国自然人”和“外国法人”；取消“其他组织”的用语；对“合理使用”做出更加详尽的规定，比如合理使用的应是已经发表的软件，合理使用的目的应是非营利性的，根据我国实际情况，合理使用的数量可以为“为该目的所必要”。　　2．对我国专利保护的实质条件作扩大解释，以明确对商业方法软件的保护　　第一，我国的专利法并没有明确排除商业方法软件作为专利保护的客体，与商业方法软件有关的

8、被排除在专利范围之外的是“智力活动的规则和方法”。所以，只要在以后的修订或者在法律解释中把商业方法软件和“智力活动的规则和方法”区别开来就可以了。　　第二，我国不同于实行判例法的国家，不能试图借助大量的司法判断来确定有关计算机软件发明的专利性及其获得专利权保护的标准，而应该适应近年来伴随数字X络的电子商务的发展趋势，参照包括美国在内的发达国家的相关做法，结合我国的实际情况