李德成-数字版权产业交易模式法律风险控制

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1、数字版权产业交易模式法律风险控制李德成[1]关键词：版权交易模式　法律风险控制　MP3搜索　P2P软件　网吧流媒体内容提要：数字版权产业存在不确定的诸多因素都可能形成客观存在的风险。建立数字版权产业交易模式，要关注并分析这些引发风险产生的事实，并客观地评价这些政策与法律风险。科学评价和有效控制该等交易模式法律与政策风险的核心，是正确判断引发风险的相关事实是否会集中转化为法律事实。在此基础上，建立法律与政策风险控制的流程，并将其制度化。版权贸易的商业模式有许多，不同的商业模式法律风险也有所不同。绝对没有法律风险的商业模式可能根本就不存在，即使存在也并不一定受欢迎，相反有

2、很多的商业模式存在明显的法律风险，或者说其现有利益、可期待利益并不牢靠，但是，却有着旺盛的生命力，颇受投资者和产业界的青睐。其关键的问题是，其法律与政策风险是不是可以预测，是不是可以控制。如果控制的好，同样的法律风险，同样的政策障碍，对于不同商业模式甚至是相同的商业模式，其产生的消极影响可能是不同的，更有甚者会出现截然相反的结果。一、MP3音乐搜索与P2P音乐传播商业模式的法律风险版权的网络交易，网络音乐与网络视听节目的网络传播等新型商业模式，目前很受关注，与此同时其法律与政策风险，也同受瞩目。MP3搜索与P2P等先后都因为知识产权保护等原因而涉诉。仔细分析这些典型案

3、件所涉及的法律事实、法律关系和法律责任，对于商业模式法律风险的控制有着直接的作用。1．侵权行为性质对商业模式法律风险控制的影响MP3搜索系列案和P2P案件，都涉及到同一个争议的焦点问题，即权利人是主张搜索引擎服务商和P2P服务的提供者是直接侵权还是间接权的问题。我国《信息网络传播权保护条例》规定：“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。该项权利控制的是“网络传播行为”，将作品或录音制品“上传”至开放的网络服务器，使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制

4、品。所以“上传”和P2P软件的用户将文件拷贝至硬盘“共享区”或将其做成“种子”的行为，属于直接的侵权行为。直接侵权行为的判定是不考虑主观过错的。搜索引擎服务商和P2P软件的提供者的行为，是否构成对作品和制品的网络传播问题，如果说目前已经不存在争议，还为时尚早。从世界范围来考察，认为不可能构成直接侵权行为是主流的观点，在我国的司法实践中也有充分地依据和基础。我个人乐观地认为就此问题达成共识也许只是一个时间的问题。2.充分发挥法律事实在法律风险控制中的积极作用针对是直接侵权还是间接侵权问题的讨论，不仅对于诉讼个案和网络知识产权法律专家有意义，对于商业模式的法律风险控制来讲

5、有实际的意义。前面讲到，直接侵权不考虑其主观过错，而间接侵权的构成是以行为人存在主观过错为前提的。于是，这就与我们经常提到的一个事实发生了联系，即目前网上的音乐绝大多数都是未经授权的，或者说网上的音乐作品或者制品都是侵权的。权利人指责搜索引擎服务商和P2P软件或者服务的提供者的原因而很多，但是其中最能影响公众的一个理由，就与此而关。即其商业模式是建立在大量的侵权网络音乐的基础之上，其直接的后果是扩大了权利人的合法权益被侵犯的后果。这个问题是有影响力的，但是这个问题对于商业模式的法律风险是否会产生直接的影响，却是值得进一步分析的问题。这是因为，如果不存在第三人的直接侵权

6、行为，搜索引擎服务商和P2P软件的提供者也就不可能构成间接侵权。这里就有一个事实的确定问题。就需要强调法律事实的概念。所谓法律事实就是最起码包括两层含义，一是通过证据确定的事实，二是能够引起法律关系变化的事实。很显然，网上大量存在着未经许可的侵权音乐的事实，并不完全等于法律事实。这个问题往往被忽视。作为法律专家要考虑，这样一种可能性，即这些是否存在被集中转化为法律事实的可能。这个问题的判断对于诉讼个案有意义，因为直接涉及到主观过错的判定问题，对于商业模式的法律风险控制来讲，其意义更为重大。3.结合主观过错认定的细节落实法律风险控制的工作经过上述问题的分析，给我们提出一

7、个新的思路，即法律专家在分析商业模式的法律风险控制时，可以将其作为一种工作方法来考虑。我们可以先分析某种商业模式如果要涉及侵权行为的话，是直接侵权还是间接侵权。如果是间接权的话，要解决的核心问题是如何判定是否有主观过错。从商业模式法律风险控制的角度来讲，也就是要避免自己被认定为存在着主观过错。从司法实务中总结经验并应用于商业模式的法律风险控制中，是行之有效的方法。从现有的法律规定来看，过错分为明知和应知。网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。明知有时和应知是交叉在一起的，问题就显