法理学：德华435笔记5.28

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1、序言：对通过司考的渴望，如同呼吸空气那般紧迫！相信自己一定行！根据白斌讲课所做笔记，相关著作权归他所有，仅用于学习，汇编作品归本人所有解题技巧：若无必要不看题干，实在不会法理三言，不定选项多半落单。蒙题技巧：法理三言得分法：（1）第一言：世界是相对的世界：即：绝对判断一般是错误判断。即出现“只要……就；任何……；都是……；总是……”等等字眼的选项，一般是错误的；同理，出现“一定程度”、“不完全”、“之一”等相对性词汇，则往往是正确的。（2）世界是对立统一的世界：即，完全割裂或完全等同的判断，一般是错误判断。即出现“A就是B，A与B完全、A与B无关”等字眼的

2、选项，一般是错误的。同理，A与B“既区别又联系”之类的说法，则必然是正确的。因此，其他诸如“兼顾、协调、循环”等词汇，往往是正确答案。既然万物之间都具有“对立统一性”，因此，在设计选项时，如果想让该选项错误，则必须表述的非常明确、甚至非常极端，因此，由此也衍生出一个规律：中性词汇不命题（3）第三言：世界是多维的世界：世界上一般不存在一因一果的关系。线性推理往往是错误选项；同时，出现“A，因此B”字眼的选项，一般是错误的，出现“A，但是B”的选项一般是正确的。观点：法律职业具有垄断性√法的本体知识点1：围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系：

3、（不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？）点睛：实证分为分析与社会；非实证分为传统自然与第三条道路。2014未考根据对此关系的不同认定，我们大致上可以概括出两种“法的概念”的立场：实证主义的和非实证主义或自然法的。①、实证主义：a、法与道德分离，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”。b、以两个因素定义法的概念：权威性制定和社会实效。以社会实效为首要定义要素的代表是社会法学派；以权威性制定为首要定义要素的代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特、凯尔森等。实际验证口诀：分析主义：分析权威②、非实证主义：a、法与道德相互联接。b、以内容的正确性

4、作为法的概念的一个必要的定义要素：传统自然法理论（古典法理论）以内容的正确性作为法概念的唯一要素；现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些理论，如阿列克西，主张以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素★★★★★（第三条道路属于非实证主义，并不必然排除社会实效要素和权威制定要素）。口诀：三三制主要靠评价口诀1：实证不评价，评价不实证口诀2：实证不道德，道德不（非）实证。知识点2：法与道德的关系在法思想史上的三个理论争点：①是否存在本质上的联系：法在本质上是否包含道德的问题两种解答：“恶法非法”（自然法学派）与“恶法亦法”（分析实证主义

5、法学派）；②内容上的联系：内容上的联系是否应有限度以及限度何在的问题：解读：近代以前法在内容上与道德重合性极高有时浑然一体；近现代的法在确认道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法，法律标准与道德标准相对分离。只要绝对分离是错的。□从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现；③功能上的联系：社会调整以何者为主的问题□法在社会调控中从次要地位到首要地位。解读：传统社会以道德为主，现代社会法律为主。【经典真题】“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将

6、最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：（10-1-91）A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的B．道德义务和法律义务是可以转化的道德义务转化为法律义务：常回家看看《老年法》26/26C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场一招制敌：①如无必要不看题干②要么。。要么一定是错的；即。。。又一般是对的。知识点3：法与道德的区别：★★★★★规范内容：法律：既有权力又有义务；道德：只强调义务。法道德生成方式建构性：人为

7、形成的只要是法一定是建构的，习惯非是建构的而习惯法是建构的，因为上升为习惯法需要国家认可的过程。非建构性：自然演进生成行为标准★★★★★确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强a.道德一旦上升为法律一定是确定性b.法律依赖于语言，因此语言具有模糊性，法律具有模糊性，因此法律需要解释，只要有解释一定有价值判断。模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意考点：易变性。如老人上公交叫男青年让座，但知道对方是孕妇后态度变化。存在形态一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性

8、例：黄海波嫖娼案调整方式侧重外在行为关注内在动机运作机制★★★程序