违约金制度考察

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1、合同法课程论文违约金制度考查违约金制度考察【摘要】不论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条作了专门规定，但在解释论上依然有许多问题，使人迷混，引发争论，影响适用。本文拟针对违约金考察比较法及法制史，就考察的对象，在力所能及的限度内，对违约金性质及其发展状况作一下研究。【关键词】违约金罗马法德国英美法中国一、违约金制度起源于罗马法通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena，而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。罚金起初

2、是对私犯适用的责任，这一古老的责任形式引入契约领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是契约之债的惟一赔偿方式，并首先在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式－协议赔偿。当事人通常以要式口约的方式订立罚金协议，因而又称“罚金要式口约”或违约金契约，它是契约当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属协议责任的范畴，且依罗马法协议优先的原则，在诉讼中会优先适用。另外，由于罚金要式口约的标的是金钱，因此，它只适用于除金钱以外的、以dare、facereetpraestare（给付

3、、作为和履行）为标的的债务关系。丁玫罗马法契约责任[M].北京：中国政法大学出版社，1998年第1版，第115页。　另外值得注意的是，罗马法上的这种违约金契约主要是作为债的担保加以确立的。（意）彼德罗·彭梵得罗马法教科书[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社，1992年第1版，第336页。　　如何认识罗马法上约定罚金的规范目的呢？在罗马市民法上，对债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际）履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓condemnatiopecuniaria的制度。由于这个缘

4、故，在这种法制度的基础上，违约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。（日）能见善久违约金、损害赔偿额的预定及其规制（5）[J].法学协会杂志，1986年（6）由此也反映出来，强制履行制度的完善程度与违约金是否以强制债务履行为主还是以赔偿预定为主，不无关系。二、德国法上违约金制度发展1794年施行的《普鲁士国家普通邦法》（ALR），于第1部第5章第292条以下对“违约金”作了规定，它虽属在债

5、务不履行场合由债务人支付一定数额金钱的合意，然该法的特点是，对违约金明确地赋予了损害赔偿额预定的性格（ALRI.5.292）。（日）能见善久。违约金、损害赔偿额的预定及其规制（5）[J].法学协会杂志，1986年（6）　德国普通法学对于债务不履行场合由债务人支付一定金额的合意，并非自损害赔偿额预定的观点加以把握，而是自作为确保履行之手段的违约金观点加以把握。一般在普通法学的教科书中，大多是将违约金作为强化合同效力的制度，与定金放在一块予以说明。19世纪的普通法学就违约金问题克服了在此之前的学说对立，基本上形成了统一的见解，只是此种见解

6、与ALR的规定不同，所强调的是其作为履行强制手段的性格。违约金的性格，被理解为第一位的是强制履行或者强化债权的效力的手段。虽然也不否认其作为损害赔偿的合意之性格，但这只被视为是第二位的。　　在德国普通法上，对于金钱债务、物的交付等在实务上均认有强制执行手续，而对于作为、不作为的强制手续却并不充分。另外，在德国普通法上审判程序之复杂、因其形式主义所造成的诉讼迟延等，被认为是最大的问题之所在。而违约金作为履行的强制手段，被认为具有相当重大的意义。同上　　19世纪的德国普通法学之所以会将违约金作为履行强制的手段，与历史法学的影响有着相当重要

7、的联系。萨维尼倡导的历史法学认为，法是历史地生成并发展的事物，而且是将来也要发展的事物。为了理解现在的法，实有必要追溯其渊源，故应当重视罗马法的研究。按照萨维尼的观点，所谓对法的历史研究，就是要对法的素材追溯至其起源，发现其本来的样子，以及其中所蕴含的妥当的原理。进而，通过这一作业，对于“现在仍生存着的法”与“既已死掉的归属于过去的历史的法”加以分别。从这一立场出发，可以反映出萨维尼关于法源的看法及其法的解释方法。首先，就法源而言，作为“现代的罗马法”，是指现在仍属妥当的罗马法。换言之，未被收入查士丁尼的《罗马法大全》的古罗马法并不包

8、括在内。另外，即便是被承认为法源的，须特别注意的是，也并非全部具有相同的价值。也就是说，与所谓法的内在的发展形态相对，在潘德克顿看来，罗马皇帝的敕令与法的内在的发展没有关系，对于法的发展而言自然属于从外部恣意地施加的干涉