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1、证券公开发行若干问题探讨[]新证券法对公开发行的规定是采用发行对象是否特定作为界定标准,同时还以发行对象是否累计超过200人作为界定公开发行与非公开发行的条件。对于公开发行的理解和界定就需要对此进一步研究,以完善证券法对于证券发行的规定。 [关键词]公开发行;界定标准;特定对象;定罪依据。 []F803.91[]A[]1671-5918(2010)05-0098-02 doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2010.05.051[本刊].hbxb. 证券公开发行即公募,非公开发行即私募。我国新《证券法》通过转引其他法律的方式,规
2、定了证券公开发行的条件。根据其第十条规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券;(二)向累计超过二百人的特定对象发行证券;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 可以看出,2005年证券法以发行对象是否特定作为界定公开发行与非公开发行的标准,还将发行对象是否累计超过200人作为界定公开发行与非公开发行的标准。新《证券法》第10条是对证
3、券发行的基本规定,根据此条在证券公开发行中出现若干问题值得探讨。 一、关于特定对象问题 (一)界定公开发行的首要因素是发行对象是否特定,向不特定对象发行的一定都构成公开发行。第10条的公开发行主要针对的是不特定对象,也就是说如果是特定对象的话就是私募了。但在实际中向特定的群体发行证券就一定是私募吗?我国证券法采用数字界定法,向累计超过二百人的特定对象发行证券,就是不超过200人的都是私募,此规定与证券法的目的功能不相一致。是否公开发行应取决于投资者对股票基本信息是否知晓,不在于人数和对象多少,而在于他是否获得信息,若投资者对相关信息不知道,发行者有必要进行
4、信息披露,此为公募;若知道则为私募。 (二)公开发行与交易的区分。在实践中存在用交易来规避公募的情形。证券法对发行的规定仅限于证券交付,还是应包括要约、要约邀请活动?1993年4月国务院《股票发行与交易管理暂行条例》81条的界定“公开发行”是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。然而在实践中的遇到的特殊问题如全额包销,仍应视为发行。但通过转售规避法律对公开发行的规制,如发行人先向少数特定对象发行证券,再由这些特定对象在购买后再向社会公开出售,对这一行为应认定为交易。 (三)针对特定对象的公开发行制度,
5、局限于成熟投资者,其对证券法保护的需求并不像社会公众投资者那么迫切。证券法的立法目的在于保护投资者,但随着投资者成熟程度的不同,其需要证券法保护的程度也不同,由此,各国才发展出对证券私募的豁免制度。我国《证券法》虽然已经将向特定对象发行累计超过200人的行为列入公开发行范畴,但这里作为发行对象的特定投资者和一般公开发行中的非特定投资者(公众投资者)显然不同,由于对其成熟性的要求,这些投资者保护自己的能力应当远远强于公众投资者。所以针对特定对象的公开发行制度应当适当宽松针对特定对象的公开发行制度,需要设定条件和标准。《证券法》第12条规定设立股份有限公司公开发行
6、股票,必须符合《公司法》规定的条件和中国证监会规定的其他条件;第13条规定了公司公开发行新股必须遵守的条件。 (四)发行对象是否特定的界定。发行对象是否特定,为《证券法》第10条二款明确规定的界定公开发行之首要因素。只要是针对不特定对象的发行,无论人数多少,均为公开发行;只有在针对特定对象发行时,才以二百人为区分标准,超过二百人的构成公开发行。按照各国区分公开发行与非公开发行的传统思路,界定发行对象是否特定,主要依据不是该发行对象范围事先是否可以确定,而是该发行对象是否符合成熟投资者的要求,从而不需要证券法的保护。简单说,就是确定发行对象范围的方法是否符合发
7、行核准制度之立法目的。发行核准制度的立法目的在于为投资者提供适当保护,因此,在界定发行对象是否特定时,也应当看该发行对象是否需要发行核准程序的保护。 在监管模式的设计上,适用两种不同的界定特定对象标准。第一个标准是发行对象的范围是否能够事前确定,并加之以对一般性广告和公开劝诱的禁止。如果发行对象的范围不确定,或者在发行方式上使用了一般性广告和公开劝诱的,就构成了针对不特定对象的公开发行。如果发行对象范围确定,也没有使用一般性广告和公开劝诱的发行方式的,则认定为构成针对特定对象的发行。针对特定对象的公开发行仍然应当适用《证券法》第13条对公司公开发行新股的条件
8、。不过由于发行对象为成熟投资者,此类条
