在自然法与一般法之间（下）

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1、在自然法与一般法之间（下）三、“礼”、宪法与社会演变　　可以预料，笔者对“礼”的宪法学定性可能会产生很多争议。一个反复提出的挑战尤其具有说服力，即“礼”（至少其中的一部分）的稳定性包含着停滞与阻碍社会进步的内在倾向。尤其是儒家对孝道的热衷被认为和现代社会完全背道而驰，因而成为五四运动激烈攻击的对象。事实上，潜在的反对意见确实是如此之多，以致笔者不可能期望在有限的篇幅逐条详细讨论。某些反对意见只是基于偏见或误解，其争论并没有实际价值，因而一开始就可被排除。例如五四时期的知识分子曾把儒学比作数千年遗留下来的“陈尸枯骨”，[49]其潜在

2、的逻辑是儒家的“礼”实在是过于陈旧，对现代社会除了阻碍其进步发展之外毫无作用可言。然而，年代久远却并不总是腐朽的同义词；一座丰碑可以经久不衰，如果它可被及时修复。美国宪法至今已有两百多年历史，但很少有人会仅因为其年代而作出同样的评价。类似地，把儒学作为专制、宪政作为自由的简单二分法也经不住仔细推敲。众所周知，今天世界上没有任何一部宪法允许绝对的自由；个人的权利和自由从来是被限制于一定的范围之内，至少不得干扰他人类似的权利和自由。笔者在此并不是要消除“礼”和现代宪法之间的区别，而只是想说明：一旦我们开始探讨问题的细节，许多看上去正确

3、无疑的指控其实是有待商榷的。　　以下，本文将集中讨论笔者认为对“礼”的宪法学定性构成主要挑战的3类论点：第一，“礼治”在本质上是一种人治，而不是法治，因而更不是作为法治最高形式的宪政；第二，“礼”所规定的不是个人权利，而是对国与家的责任和义务，因而和现代宪政的基本精神相违背；第三，“礼”的内在稳定性不可避免地阻碍社会发展，从而使之对我们今天的社会毫无用途。尽管承认儒家的“礼”在中国历史上确实阻碍了社会进步，笔者仍然对这3类观点提出了不同意见。作为结论，笔者指出了在进步与稳定之间保持平衡的内在困难，并寻求在儒学的保守倾向和激进的五四

4、精神之间找到一种妥协。　　1.“礼”与人治　　一种责难认为儒家的“礼”提倡的是人治，而不是法治。这部分是因为“礼”缺乏严格的解释机制而为个人的任意性提供了机会，因而被认为和作为法治最高形式的宪政格格不入。这类责难过于肤浅，并经常显然错误，因为儒家只是强调没有道德指引的法治是不够的，且在一群没有道德、不愿守法的人中间也不可能实现，但并没有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出，儒家早在汉初即已积极吸收法家思想，使得儒学成为统治国家的可行工具。[50]结果，一些儒学规范经过成文化而成为法典的一部分，从而导致了“法律的儒家化”。作为一种统治社

5、会的规则体系，“礼”转化为成文法的过程，和法治国家的法律传统是一致的，例如英国的普通法就被称为“成文化的习惯”（“codifiedcustom”）：成文立法来自于原来不成文的道德习惯，构成了英国法治的基础。当然，大部分“礼”的实施主要通过社团或其中的某些人——而不是像法院这样的正式国家机构。但由于“礼”极为详尽地规定了社会活动的固定程序，个人一般只有相当有限的余地来曲解其含义。因此，“礼治”本身似不应导致和人治相联系的任意性。在许多方面，即使是通常被认为凌驾于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脱离“礼”所规定的社会规范的控制。至少根据

6、儒家理论，他应该被培养成为传统美德的化身，[51]并在其执政期间履行“礼”所规定的义务（例如主持国家的重大祭奠仪式）。从这个意义上说，包括最高统治者在内的政府权力并不是无限的，而是受制于“礼治”的约束。[52]“礼治”的特点正在于它的规范具有非同寻常的规则性（regularity），且就和宪法规范一样，在相当长的时间内具有相当确定的解释。　　因此，“礼”不应被认为是人治的一种形式，而恰好和法治一脉相承。最根本的是，法治和礼治都是在原则上按照规则所进行的统治。“礼”本身就是一部庞大的规则体系——尽管某些规则可能在今天看来过于陈旧或不

7、尽合理，尽管“礼”的结构和现代宪法相比显得过于原始，尽管它（就和法律一样）不一定总能保证获得一种确定无疑的解释或公正的实施，它仍然不失为统治传统中国社会的规则体系，而这和一个各人纯粹按自己的利益来决定行为的利己主义社会是完全不同的。笔者将在别处论证，后面这种社会在严格意义上是不可维持的，而历史上的法家企图把法治纯粹建立在人的理性利益之上，乃是一个极大的错误，并最后必然导致极端的专制与人治。关键在于，就和任何规则一样，法律本身是没有生命的，是不能主动与自动获得实施的；[53]它是为了实现人的某种目的而被人制订出来，并且其效力最终依赖

8、于人的自觉遵守与实施。古代儒家早已看到了这一点，[54]并采取了一整套措施来保证某些他们认为对社会的生存并不可少的基本规则获得普遍尊重。正因为如此，“礼”对于青少年的道德教育规定了一套系统方案，[55]并通过定期举行的社区活动与宗教仪式不断巩固社会