在自然法与一般法之间（下）论文

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1、在自然法与一般法之间（下）论文.freel”）：成文立法来自于原来不成文的道德习惯，构成了英国法治的基础。当然，大部分“礼”的实施主要通过社团或其中的某些人——而不是像法院这样的正式国家机构。但由于“礼”极为详尽地规定了社会活动的固定程序，个人一般只有相当有限的余地来曲解其含义。因此，“礼治”本身似不应导致和人治相联系的任意性。在许多方面，即使是通常被认为凌驾于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脱离“礼”所规定的社会规范的控制。至少根据儒家理论，他应该被培养成为传统美德的化身，51并在其执政期间履行“礼”所规定的义务（例如主

2、持国家的重大祭奠仪式）。从这个意义上说，包括最高统治者在内的政府权力并不是无限的，而是受制于“礼治”的约束。52“礼治”的特点正在于它的规范具有非同寻常的规则性（regularity），且就和宪法规范一样，在相当长的时间内具有相当确定的解释。因此，“礼”不应被认为是人治的一种形式，而恰好和法治一脉相承。最根本的是，法治和礼治都是在原则上按照规则所进行的统治。“礼”本身就是一部庞大的规则体系——尽管某些规则可能在今天看来过于陈旧或不尽合理，尽管“礼”的结构和现代宪法相比显得过于原始，尽管它（就和法律一样）不一定总能保证获得

3、一种确定无疑的解释或公正的实施，它仍然不失为统治传统中国社会的规则体系，而这和一个各人纯粹按自己的利益来决定行为的利己主义社会是完全不同的。笔者将在别处论证，后面这种社会在严格意义上是不可维持的，而历史上的法家企图把法治纯粹建立在人的理性利益之上，乃是一个极大的错误，并最后必然导致极端的专制与人治。关键在于，就和任何规则一样，法律本身是没有生命的，是不能主动与自动获得实施的；53它是为了实现人的某种目的而被人制订出来，并且其效力最终依赖于人的自觉遵守与实施。古代儒家早已看到了这一点，54并采取了一整套措施来保证某些他们认

4、为对社会的生存并不可少的基本规则获得普遍尊重。正因为如此，“礼”对于青少年的道德教育规定了一套系统方案，55并通过定期举行的社区活动与宗教仪式不断巩固社会规则在人们心目中的地位与效力。和一部现代宪法相比，“礼”的调控范围确实要广泛得多，例如教育体制在西方一般不属于宪法的调控事项，而是通过普通立法加以规定的。56但“礼”的这一特征所体现的不是人治，而正是按规则管理社会的需要。从这个意义上说，“礼”形成了一个完备的体系，不仅包括了直接统治与管理社会的基本法则，而且也为按照规则去治理社会准备了必要的社会条件。2.“礼”与平等“

5、礼”通常被认为和现代宪法具有本质区别，还因为它在根本上是义务取向的（duty-oriented），未能基于人的平等而为个人提供任何平等权利。这项指责包含以下两个论点。第一，“礼”不承认人和人之间的基本平等。以“五伦”为例，在其所规定的所有社会关系中，只有最后也是相对而言最不重要的一项规定了朋友之间自然平等关系；所有其它关系也都反映了一个等级社会中的内在不平等，其中最不能让今人接受的或许是男女之间的不平等。然而，尽管儒家的基本规范未能明确承认社会地位不平等的人之间的基本平等，它至少对所有人规定了对应的义务。儒家从未仅把权力

6、施予强势方、责任单方面地施加于弱势方。相反，君对于臣、夫对于妻、父对于子也都有其相应的责任。另外，一旦弱势方履行了“礼”所规定的义务，那么他们应可期望获得相应的承认和待遇。且我们可以认为这种合理期望相当于赋予他们某种“权利”，尽管这种“权利”的兑现有时可能是困难的，因为“礼”未能规定一种体制来有效保护人的普遍权利，并防止社会特权阶层的成员滥用他们的权力。这固然是令人遗憾的，但社会中至少存在着一种普遍的道德压力，要求强势方遵从确立的规则并避免过分的欺压行为。在现实生活中，这些道德要求并不总能得到满足；但这似乎仅表明“礼”的

7、体系在现实中对于限制的社会权势阶层无能为力，而并不表明“礼”本身和宪政精神在根本上格格不入。第二，这项指责的进一步含义是“礼”通过人在其家庭和社会地位的分类而对人进行歧视，而几乎所有的现代宪法都承认“在法律面前人人平等”这项基本原则。57用现代标准来衡量，《礼记》等儒家经典中所记载的“礼”固然未能规定统治者与臣民、家长与子女以及夫妻男女之间的法律平等。但这项指责夸大了儒学内在的歧视倾向，而忽视了西方的宗教与法律中直至近现代仍然存在的各类歧视。首先，笔者已在上文指出，由于儒家所规定的几乎所有都是相互（reciprocal）

8、而非单向的（unilateral），“礼”维护着一种基本的公正观。值得注意的是，“礼”很少带有西方国家一度盛行的种族歧视。许多儒家可能出于对华夏文明的骄傲而看不起少数民族，但如果他们确实具有某种歧视倾向的话，它通常是一种“逆向歧视”，58从中少数民族更可能获利而非受害。至少我们未能从《礼记》中发现任何类似于美国联邦宪