中国法文化的蜕变与内在矛盾

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1、中国法文化的蜕变与内在矛盾

2、第1　　一、导言　　西欧文化的潮流，从十八世纪的英国开始，依次经过法国、德国向俄国及其他国家浩荡涌去。然从十九世纪末起却出现了一个思想上的逆过程：首先是俄国学者达尼勒夫斯基（Danilevsky，1822—1885）强调，欧洲文化只不过是人类各种文化中的一种而已；其后德国的施本格勒（O·Spengler，1880—1936）、英国的托因比（A·J·Toynbee，1989—1975）等人也纷纷宣告西欧文化的危机。在这种背景下，二十世纪特别是第二次世界大战以来，比较文化论的研

3、究日趋活跃。在我国，由于近代面临西方文化的强烈冲击和其他古老文明先后化石化的严酷局势，曾进行过关于东西方文化的大规模争论。1949年中华人民共和国的成立，给这场争论打了休止符。但随着1980年代社会改革及现代化国策的推行，沉寂了三十几年的文化比较研究再振旗鼓。目前，我国的讨论主要在价值文化的层次上进行，关于实在文化和大众文化的经验研究仍嫌薄弱；而法文化方面的研究无论在理论上还是实证上都难以令人满意。　　法文化主要表现为一定社会对于法或法律制度的观点和态度的形态，1包括法律意识及法律制度运行机制等方面，

4、为了比较研究的方便，一般以法律制度的历史习惯性功能作为分析的立足点，以社会的法律化程度、权利要求的自觉性和诉讼利用率等作为分析的主要变数和指标。自从M·韦伯把西欧法的合理性、可预测性和可计算性与资本主义产业经济发展进行因果联系之后，法文化研究比其他方面的文化论表现出更强的单线进化论的西方指向。直到1970年代前期，这方面的学说仍然多以“传统法”对西欧“现代法”的两极对比图式为特征，而分析的焦点是东西方法律意识的差异。1975年，胡可（M·B·Hooker）的《法律多元主义》和弗里德曼（L·M·Frie

5、dman）的《法律制度》两本书同时出版，标志着西方比较法学流向的转换。处于东西方文化交接点上的日本迅速作出了积极的响应。2超脱西方法观念建立一个具有更大包容性的法学模型的尝试也颇见声色，例如昂格尔（R·M·Unger）、诺内（P·No）和色尔兹尼克（P·Selznich）、田中成明等学者先后提出各自的法律三类型说。鉴于这种方兴未艾的法学运动，我们有必要再次冷静地审视本国法律的传统、现状以及发展趋势，既不固执又不盲从，以正确把握现代法制建设的方向。　　众所周知，我国在建立社会主义制度之后，并没有出现一种

6、类似苏联、东欧那样的大规模立法活动，相反，引人注目的倾向是法律形态向非法律形态转换。3许多人认为法制不健全是酿成“文化大革命”十年社会动乱的主要原因之一，此言不谬。但是不能忽视下述事实：尽管宪法早在1954年就已颁布，规定了较广泛的公民权利，受到不公正处置的著名人士章乃器和已故国家主席刘少奇曾经举着宪法为自己申辩，但他们仍未逃脱恣意政治所造成的厄运。所以，问题不在于有没有法律，而在于有什么样的法律，社会上是否存在普遍的自觉的权利要求以及法律的实效。一般认为，直到近期我国法律仍缺乏普遍主义特性，整个社会

7、中主体性权利意识淡薄而呈权力指向，既存秩序是“人治”而非“法治”。不少人都曾经从历史传统中寻找法律意识淡薄的原因，这当然是必要的。但是法律意识的形成不仅就范于历史传统，也受现行制度及其实际运行过程的重要影响。据调查，形成企业经济合同纠纷处理方面的诉讼回避倾向的主要原因，除了当事人法律知识不足及“和为贵”儒理的潜在影响外，还包括当事人利害关心和责任感不强（以所有权、经营权为核心的经济制度方面的原因）、社会上对法院权威的不信赖（政治体制结构、职能分配及法院素质问题）、法律规定不明确、办案时间过长且质量不高

8、等等。　　所以，我们对于法文化的精神和实体这两方面不能有所偏废。本文试图以法律意识和法律制度的关系、相互作用及其演变把握法文化的历史特性和内在矛盾，通过状况考察、因果分析和政策探讨相结合的手法，从整体上考虑中国的现代法文化组合的多种可能性和根本方向。这一课题的难度是显而易见的，不敢奢望立即获得明确的解答。本文力所能及的只是在一定程度上指出问题所在，但愿能对进一步研究有所裨益。　　二、我国传统法文化掠影　　所谓传统，是指一定社会中具有持续性、稳定性和普遍性的价值体系及其外在表现。随着社会的变革和时代的推

9、移，传统也不断发生蜕变，但同时传统又不断影响着社会变革的方式和效果。认为传统属于一定历史时期并可以被彻底放弃的观念有如试图用手提着自己的头发离开地球一样不现实。日本司法考试制度是完全按西欧模式建立的，但结果却越来越像我国的科举制度：“文化大革命”以大破“四旧”开始，却以“四旧”空前泛滥而告终。这些都是例证。改革的艰巨性和成功的关键就在于从传统中发现能生成或嫁接新事物的契机，为此需要对历史和现实不断进行重读或反思。　　1社会秩序的同质二重结构及其中介机制