论我国民法中的形成权

《论我国民法中的形成权》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论我国民法中的形成权一、形成权的含义及其特点1.形成权的含义所谓形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。形成权是我国民法上的一个概念。德国著名学者埃米尔.泽克尔(EmilSeckel)在其名著《民法上的形成权》一书，以其创造性的文字第一次提出了形成权概念。概念并非是僵化的，空洞而抽象的，其实“概念才是一切生命的原则”。形成权与请求权、支配权、抗辩权一同占据民法中重要地位。2.形成权的特点形成权具有以下特点：①形成权的行使表现为单方行为;②单方意思表示一经到达对方即为生效(是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤

2、销);③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，按一方意志即可形成法律关系;④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;⑤形成权的存在有一定的除斥期间，形成权不得附条件和期限(《合同法》第95条)。二、形成权的起源与现状1.形成权的历史起源在十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分，却可自由向法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实体法上的依据何在?对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难去

3、解释这些问题，无法从既存的权利体系中找到一个合理的支点，以支撑该权利的主张。因为它既非请求权，也非支配权，更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理论依据。最终，由德国法学家泽克尔于1903年以其独特睿智创造性的概括为“形成权”。从此，形成权诞生了。随着形成权的重要性与日俱增，它的地位正逐渐上升。2.形成权的现状形成权是学理上的概念，在我国现行《中华人民共和国民法通则》中并无形成权的字眼，只是以撤销权、解除权、追认权等多种权利的形式进行规定，多数在现行的《合同法》

4、中具体规定。由于形成权的行使对双方当事人的权利和义务都影响极大，司法实践中因撤销权、解除权等权利发生争议而寻求法律救济的案件时有发生。因此形成权的地位日益显著。3.形成权地位之意义由于社会的需求是多种多样的，人们对各种权利的使用也有轻重缓急之分，形成权、请求权、支配权等权利在立法、司法中的地位均不同。立法者在立法时分析当时各种各样的因素之后，根据立法价值取向决定哪些权利应给予优先的保护，哪些可以兼顾，哪些应予限制。从我国的情形来看，形成权的重要性正不断上升。撤销权、解除权、变更权、追认权等权利发生争议的案件越来越多，涉案的标的越来越大，案件

5、的复杂程度也与日剧升。但是，在我国《民法通则》中规定的形成权方面的内容却过于简单，《合同法》也基本上只是一部债权，我们很难从中对形成权做出系统的整理。所以说形成权的规范问题尚待与未来民法典细化。由此可见，我国形成权地位尚低，没有得到立法者、司法者等一些相关人员的重视。学理上关于形成权是否应作为一种独立的权利，仍存在否对的声音。对于形成权与其他民事权利如请求权的关系也存在很大的争议。这也是各国立法通见的。形成权自1903年由泽克尔提出以来，已近百年，但形成权在各国的立法仅有零星的规定。笔者认为，形成权发展慢最重要的原因就在于认为形成权地位低，

6、不重视，缺乏研究。对比请求权，我们很容易看出它在各国民法典中都有较高的地位，均有案可稽。更有甚者，一些权利虽然公认为是形成权，却冠以请求权的名称，如租金升降请求权，共有物分割请求权等。三、种类财产权上形成权(1)债权性形成权，包括追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权等。(2)物权性形成权，包括物权的抛弃、典物的回赎权等。(3)身份法上形成权。包括：a.纯粹身份法上的形成权，包括婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等。b.身份财产上的形成权，包括继承人/受遗赠人对继承权/受遗赠权的抛弃等。(4)程序上形

7、成权。以是否需要经过法律程序确认为标准，可以将形成权分为单纯形成权和形成诉权。单纯形成权是指行使认将意思表示通知相对人即可产生法律关系变动效力的形成权。形成诉权是指法律关系的变动须经法院或者仲裁机构根据相应的法律程序进行判决、认可。法律将利害关系重大者定为形成诉权。(5)法定与意定形成权。从法定和意定的角度，可以将形成权分为法定形成权和意定形成权。法定形成权是指依法律规定而直接产生的形成权，只要法律事实就成的情况下即可行使。意定形成权是指双方当事人的意思表示达成一致，成就约定内容时即可行使的形成权。意定形成权除合意创设的形式外还包括一方单方

8、创设的例如承诺权。形成权可以以默示的方式行使。形成权的类型化形成权之类型从不同角度观察有多种分类，作一分析：其一，法定形成权和约定形成权。这是依据形成权的产生原因而作的分类。法定